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Zur Reichweite eines im Präqualifikationsverzeichnis eingetragenen Eignungsnachweises
Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf, VII-Verg 19/22 vom 8. Juni 2022

Die Teilnahme am Präqualifikationssystem dient lediglich der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, ersetzt diese jedoch nicht. 

Der im Präqualifikationsverzeichnis eingetragene Bieter ist nur insofern privilegiert, als er von der Beibringung der geforderten Eignungsnachweise entlastet und die inhaltliche Richtigkeit der hinterlegten Belege vermutet wird. Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignungsnachweise gelten hingegen auch für ihn.

Vom Auftraggeber geforderte vergleichbare Referenzen muss auch ein eingetragener Bieter vorlegen, es sei denn, solche Referenzen sind im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegt.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf bot u. a. Gelegenheit, die Reichweite eines Eignungsnachweises durch Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis zu erläutern.

Sachverhalt:
Die Auftraggeberin schrieb die Erneuerung von Fahrzeugrückhaltesystemen einer Autobahn im offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit enthielt die Bekanntmachung einen direkten Link zur Eigenerklärung Eignung. Dort waren die „Verpflichtenden Eignungsnachweise“ mit dem Klammerzusatz „Angaben sind immer vorzunehmen, soweit das Unternehmen nicht PQ-qualifiziert ist“ versehen. Gefordert wurden drei mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Referenzen. In ihrem Angebot gab die Antragstellerin ihre Präqualifizierungsnummer an. Weil aus ihrer Sicht nur zwei Referenzen die Anforderungen erfüllten, während sie die dritte Referenz dem Umfang nach für nicht vergleichbar hielt, informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin, dass sie beabsichtige, den Zuschlag nicht auf ihr Angebot zu erteilen. Dies rügte die Antragstellerin. Ein Ausschluss sei nicht erfolgt, dem Informationsschreiben sei lediglich zu entnehmen, dass eine Referenz weniger als zehn Prozent der zu vergebenden Leistung umfasse. Da sie präqualifiziert sei und Referenzen nicht gefordert seien, sei sie dennoch geeignet. Daraufhin schloss die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin wegen unzureichenden Eignungsnachweises aus. Von den im Präqualifikationsverzeichnis gelisteten Leistungen müssten drei mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sein, was bezüglich einer hinterlegten Referenz nicht der Fall sei.

Die Antragstellerin beantragte daraufhin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Ihr Angebot könne nicht wegen angeblich fehlendender Referenzen unberücksichtigt bleiben. Von präqualifizierten Unternehmen sei an keiner Stelle die Vorlage von Referenzen gefordert gewesen. Soweit in der Eigenerklärung Eignung drei vergleichbare Referenzen anzugeben gewesen seien, sei diese Erklärung gerade abzugeben gewesen, falls keine PQ-Nummer vorhanden wäre. Selbst wenn man eine Forderung dreier vergleichbarer Referenzen auch von präqualifizierten Bietern annehmen wolle, fehle jedenfalls die nach § 16 EU VOB/A vor einem Ausschluss erforderliche Nachforderung. Im Übrigen seien aber auch die von ihr hinterlegten Referenzen durchaus vergleichbar. Der geringere Umfang der Schutzplankenarbeiten der dritten Referenz rechtfertige keine Zweifel an ihrer Leistungsfähigkeit, entscheidend sei die technische Vergleichbarkeit.

Die Vergabekammer hat der Auftraggeberin aufgegeben, die Angebotswertung zu wiederholen. In der Sache sei der Nachprüfungsantrag begründet.

Dagegen hat die Auftraggeberin sofortige Beschwerde eingelegt und die Vorabgestattung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen beantragt. Die Möglichkeit, den Nachweis der Eignung durch die Teilnahme an einem Präqualifikationssystem zu erbringen, ändere nichts an der grundsätzlichen Pflicht des Bieters, seine Eignung nachzuweisen.

Nach Ansicht des OLG ist der Antrag auf Vorabentscheidung über den Zuschlag erfolgreich.

Aus den Gründen:
Bei der erforderlichen Gesamtabwägung zwischen dem Interesse der Auftraggeberin und der Allgemeinheit an einem raschen Fortgang und Abschluss des Vergabeverfahrens und dem Interesse der Antragstellerin, den Abschluss des Vergabeverfahrens bis zur Hauptsacheentscheidung im Beschwerdeverfahren hinauszuschieben und solange ihre Chancen auf Zuschlagerteilung zu wahren, habe der Senat vor allem berücksichtigt, dass die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags gering seien und die sofortige Beschwerde der Auftraggeberin somit voraussichtlich erfolgreich sein werde.

Die Ausschlussentscheidung sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden, weil eine der drei von der Antragstellerin im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen nicht den Anforderungen genüge (§ 6a EU Nr. 3 lit. a VOB/A).

Der Senat ist der Ansicht, dass bereits das Informationsschreiben bei lebensnaher Betrachtung eine Ausschlussentscheidung enthalte. Die Nichtberücksichtigung des Angebots wegen Nichtvorliegens dreier vergleichbarer Referenzen habe ein potenzieller Bieter nur im Sinne eines Ausschlusses wegen eines inhaltlich nicht den Anforderungen entsprechenden Eignungsnachweises verstehen können. Ein Kreuz im Feld „Ihr Angebot wurde ausgeschlossen, weil Sie die von Ihnen geforderten Nachweise nicht fristgerecht vorgelegt haben“ sei nicht veranlasst gewesen, weil die von der Antragstellerin im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten drei Reverenzen nicht gefehlt, sondern eine davon inhaltlich nicht den Anforderungen entsprochen habe. Unabhängig davon habe die Auftraggeberin in ihrer Antwort auf die Rüge der Antragstellerin erklärt, dass das Angebot aufgrund der Eignungsprüfung anhand des PQNachweises auszuschließen sei.

Die Antragstellerin verkenne die Reichweite des Eignungsnachweises durch Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis nach § 122 Abs. 3 GWB, § 6b EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Denn trotz Eintragung müsse sie ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch drei nach Art und Umfang mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzleistungen nachweisen. Als eingetragene Bieterin sei die Antragstellerin nur insoweit privilegiert, als sie von der Beibringung der geforderten Eignungsnachweise entlastet und die inhaltliche Richtigkeit der im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise vermutet werde.

Die Möglichkeit, Eignungsnachweise durch Teilnahme an einem Präqualifikationssystem zu erbringen, solle den Verwaltungsaufwand für Unternehmen bei der Beibringung einer Vielzahl von Dokumenten, die die Ausschluss- und Eignungskriterien betreffen, reduzieren. Die Teilnahme am Präqualifikationssystem diene folglich der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, nicht jedoch ihrer Ersetzung. Die Erleichterung mit Blick auf die Beibringung ändere nichts daran, dass die Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen sei. Denn der öffentliche Auftraggeber müsse die im Verzeichnis hinterlegten Nachweise auf Vergleichbarkeit mit den von ihm nach Art und Umfang geforderten Eignungsnachweisen prüfen können.

Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und ihre Nachweise seien für jeden Bieter unabhängig von einer Präqualifizierung gleich. Fordere der Auftraggeber wie hier drei mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Referenzen, könne nur der Bieter die verlangten Anforderungen allein mit Verweis auf seine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis erfüllen, für den dort nach Art und Umfang drei vergleichbare Nachweise hinterlegt seien. Die Eintragung ersetze insoweit lediglich die Eintragung in der Eigenerklärung Eignung.

Die Auftraggeberin habe den Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit durch drei vergleichbare Referenzen auch gegenüber den im Präqualifikationsverzeichnis eingetragenen Bietern wirksam gefordert. Dafür genüge ein Link in der Bekanntmachung, durch den am Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken direkt zum Formblatt Eigenerklärung zur Eignung gelangen könnten, aus dem sich die Eignungsanforderungen ergeben.

Die Forderung dreier mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbarer Referenzen sei aus Sicht eines im Präqualifikationsverzeichnis eingetragenen Bieters auch an ihn gerichtet gewesen. Maßgeblich dafür sei, wie ein verständiges und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrautes Unternehmen, das über das für die Angebotsabgabe erforderliche Fachwissen verfüge, dies habe verstehen müssen. Dabei berücksichtigt der Senat, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz für das Vergaberecht zentral und allen Teilnehmern an Vergabeverfahren bekannt und bewusst ist. Jeder erwarte zu Recht, gegenüber anderen Bietern nicht benachteiligt zu werden. Daher liege ein Verständnis, der öffentliche Auftraggeber messe Bieter hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an den Eignungsnachweis mit zweierlei Maß, für jeden verständigen Bieter fern. Auch im Präqualifikationsverzeichnis eingetragene Bieter müssten selbstverständlich davon ausgehen, dass auch sie drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Aufträge vorweisen müssen, wenn von nicht eingetragenen Bietern drei derartige Referenzen verlangt würden. Die Vorstellung, die eigene Privilegierung befreie auch von den an die geforderten Referenzen zu stellenden inhaltlichen Anforderungen, bezeichnet der Senat als lebensfern.

Daran ändere auch der Klammerzusatz „Angaben sind immer vorzunehmen, soweit das Unternehmen nicht PQqualifiziert ist“ nichts. Eine Befreiung im Präqualifikationsverzeichnis eingetragener Bieter von den Referenzanforderungen sei dem nicht zu entnehmen, weil der Zusatz nicht auf die Eintragung, sondern auf die Präqualifikation abstelle und dies auch ausdrücklich nur, soweit der Bieter präqualifiziert sei, d. h., wenn und soweit im Präqualifikationsverzeichnis mindestens drei vergleichbare Nachweise hinterlegt seien.

Dies decke sich mit den zu den Vergabeunterlagen gehörenden EU-Teilnahmebedingungen. Danach führten präqualifizierte Unternehmen den Eignungsnachweis durch Eintragung in die Liste des PQ-Vereins für Bauunternehmen „ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise“. Dies stelle klar, dass die Eintragung an sich nicht von den geforderten Nachweisen befreie, sondern dass diese durch Einzelnachweise zu ergänzen seien, soweit die hinterlegten Nachweise den auftragsspezifischen Anforderungen nicht genügten.

Die Auftraggeberin habe den im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten dritten Nachweis zu Recht als mit der ausgeschriebenen Leistung nicht vergleichbar erachtet. Eignungsanforderungen sollten sicherstellen, dass alle Bieter den ausgeschriebenen Auftrag nach Art und Umfang gleichermaßen sachgerecht erfüllen können. Ein umfangreiches Bauvorhaben wie vorliegend stelle andere Anforderungen an Leistungsfähigkeit und Logistik eines Unternehmens als ein nur punktueller Einsatz im Bereich der Anschlussstelle einer Autobahn. Die hier zwar von der Art vergleichbare, im Umfang aber nur etwa drei Prozent der ausgeschriebenen Leistung umfassende Referenz genüge nicht.

Die Nachforderung einer dritten vergleichbaren Referenz vor dem Ausschluss des Angebots komme nicht in Betracht. Denn eine Nachforderung geforderter Erklärungen und Nachweise sei nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 16 EU Nr. 4 VOB/A nur bei körperlich „fehlenden“ oder „nicht vorgelegten“ Erklärungen oder Nachweisen zulässig, nicht aber bei solchen, die, wie hier, tatsächlich vorgelegt und nur inhaltlich unzureichend seien. 

Praktische Auswirkungen:
Das OLG stellt klar, dass die Privilegierung durch Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis nach § 122 Abs. 3 GWB, § 6b EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A nur so weit reicht, als sie den eingetragenen Bieter von der Beibringung der geforderten Eignungsnachweise entlastet und die inhaltliche Richtigkeit der im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise vermutet wird. Die Erleichterung mit Blick auf die Beibringung ändert jedoch nichts daran, dass die inhaltliche Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen ist. Fordert der Auftraggeber mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Referenzen, kann nur ein solcher Bieter die verlangten Anforderungen allein mit Verweis auf seine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis erfüllen, für den dort nach Art und Umfang vergleichbare Nachweise hinterlegt sind.

(Quelle: VOBaktuell Heft II/2023
Ass. jur. Anja Mundt)