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Zur Rechtmäßigkeit der Länge einer Bindefrist
Beschluss der Vergabekammer Südbayern – Z 3-3_01-22–29 vom 5. August 2022

Amtliche Leitsätze:
Gemäß § 10a EU Abs. 8 Satz 1 VOB/A bestimmt der öffentliche Auftraggeber eine angemessene Frist, innerhalb der die Bieter an ihre Angebote gebunden sind (Bindefrist).

Die Bestimmung der Bindefrist liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers. Dieses Ermessen hat er danach auszurichten, dass die Bindefrist so kurz wie möglich sein und nicht länger bemessen werden soll, als der öffentliche Auftraggeber für eine zügige Prüfung und Wertung der Angebote gem. §§ 16 EU bis 16d EU VOB/A benötigt.

Die besonderen Bedingungen der internen Willensbildung einer Gemeinde können eine mögliche Rechtfertigung für eine längere Bindefrist darstellen.

Bindefristen, die die Regelfrist von 60 Kalendertagen gemäß § 10a EU Abs. 8 Satz 3 VOB/A um mehr als das Doppelte übersteigen, sind nur ganz ausnahmsweise mit besonderer Begründung zulässig. Auch in sehr großen Kommunen mit aufwändigen internen Abläufen zur internen Willensbildung dürfen so lange Bindefristen nicht zum Regelfall werden.

Gerade in Zeiten mit kurzfristigen hohen Preisschwankungen und Fachkräftemangel sind die Interessen der Bieter bei der Festsetzung der Bindefrist besonders zu berücksichtigen, um ihnen kein ungewöhnliches Wagnis i. S. d. § 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufzuerlegen.

Die Vergabekammer befasste sich mit der Frage, ob die Festlegung einer Bindefrist, die mehr als doppelt so lang war wie die regelmäßige Mindestfrist, rechtmäßig war.

Sachverhalt:
Die Auftraggeberin, eine große Kommune, schrieb einen Bauauftrag über Holzbauarbeiten im offenen Verfahren aus. Die Antragstellerin rügte die Bindefristdauer von 138 Tagen. Die Auftraggeberin half der Rüge nicht ab, sondern berief sich auf einen zulässigen Ausnahmefall, weil der Beschlussturnus einer Kommune keine schnellere Vergabeentscheidung zulasse. Die Art und Weise der internen Willensbildung einer Gemeinde und die Beteiligung von ehrenamtlich tätigen Mitgliedern in Beschlussorganen könnten eine längere Bindefrist rechtfertigen. Obwohl die Antragstellerin kein Angebot eingereicht hatte, beantragte sie die Nachprüfung.

Nach Ansicht der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag zulässig. Zwar werde das für die Antragsbefugnis erforderliche Interesse am Auftrag i. d. R. durch die Abgabe eines Angebots dokumentiert. Würden jedoch wie hier angebotshindernde Vergaberechtsverstöße geltend gemacht, bedürfe es keines Angebots. Vielmehr werde in diesen Fällen das Interesse am Auftrag durch die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens belegt.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, so die Vergabekammer weiter.

Aus den Gründen:
Die Auftraggeberin habe bei der Bestimmung der Bindefrist den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten, indem sie die Interessen der Bieter an einer möglichst kurzen Beschränkung ihrer Dispositionsfreiheit nicht hinreichend berücksichtigt habe. Die Antragstellerin sei hierdurch in ihren Rechten verletzt, da sie eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Länge der Bindefrist beanspruchen könne.

Gemäß § 10a EU Abs. 8 Satz 1 VOB/A bestimme der öffentliche Auftraggeber eine angemessene Frist, innerhalb der die Bieter an ihre Angebote gebunden seien (Bindefrist). Die Bestimmung der Bindefrist liege in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Dieses Ermessen habe er danach auszurichten, dass die Bindefrist so kurz wie möglich sein und nicht länger bemessen werden solle, als der öffentliche Auftraggeber für eine zügige Prüfung und Wertung der Angebote gemäß §§ 16 EU bis 16d EU benötige, vgl. § 10a EU Abs. 8 Satz 2 VOB/A. Gemäß § 10a EU Abs. 8 Satz 3 VOB/A betrage die Bindefrist regelmäßig 60 Kalendertage, d. h., es werde (widerleglich) vermutet, dass der öffentliche Auftraggeber bei EU-weiten Verfahren diesen Zeitraum für eine zügige Prüfung und Wertung der Angebote benötige. Gemäß § 10a EU Abs. 8 Satz 4 VOB/A könne er in begründeten Fällen eine längere Frist festlegen, bleibe jedoch auch dann an die Vorgabe des § 10a EU Abs. 8 Satz 2 VOB/A gebunden.

Taugliche Gründe für eine längere Bindefrist als die Regelfrist seien § 10a EU Abs. 8 VOB/A nicht zu entnehmen. Allerdings könnten nach der Rechtsprechung die besonderen Bedingungen der internen Willensbildung einer Gemeinde eine längere Bindefrist rechtfertigen. Dies bedeute jedoch nicht, dass kommunale Auftraggeber wegen ihrer organisatorischen Bedingungen die Regelfrist ohne Weiteres überschreiten dürften. Auch insoweit bedürfe es einer auf die Umstände gerichteten Einzelfallbetrachtung. Hierbei sei zugunsten der Bieter zu berücksichtigen, dass diese während der Bindefrist in ihren geschäftlichen Entschlüssen und Dispositionen, insbesondere hinsichtlich der Bewerbung um andere Aufträge und der Finanzierung weiterer Aufträge, erheblich eingeschränkt seien.

Diesen Vorgaben werde die Auftraggeberin vorliegend nicht gerecht, da sie bei der Bestimmung der Bindefrist die Interessen der Bieter nicht hinreichend berücksichtigt habe.

Die Auftraggeberin habe die Länge der Bindefrist von 138 Tagen – d. h. mehr als das Doppelte der in der VOB/A genannten Regelfrist – damit begründet, dass nach ihren internen Richtlinien die submittierten Bauleistungen erst nach erteilter Ausführungsgenehmigung durch den Stadtrat vergeben werden dürften und für die Erstellung der Beschlussvorlage wenigstens zehn Wochen benötigt würden. Hinzu käme eine Vorlaufzeit von mindestens drei Wochen für die Stadtratsbefassung. Allerdings gehe aus der Dokumentation hervor, dass von der 138 Tage währenden Bindefrist der weit überwiegende Teil den Bedingungen der internen Willensbildung der Auftraggeberin geschuldet sei. Demgegenüber beanspruchten die eigentliche Prüfung und Wertung der Angebote lediglich einen Bruchteil der Regelfrist.

Die Vergabekammer verkenne nicht, dass die Auftraggeberin eine der größten Gemeinden Deutschlands sei und die Bedingungen der internen Willensbildung dementsprechend komplex und nicht mit jenen einer durchschnittlichen Kommune vergleichbar seien. Auch entspreche der Entschluss der Auftraggeberin, eine Kostenüberprüfung bei Hochbauprojekten ab einem Umfang von 1 Million Euro vorzunehmen, ihrem kommunalen Selbstverwaltungsrecht, und es sprächen gute Gründe für eine solche Kostenüberprüfung.

Dennoch erlaubten die Abstimmungserfordernisse innerhalb der Verwaltung der Auftraggeberin und die notwendige Befassung ihrer kommunalen Gremien ihr nicht, die Bindefrist im Regelfall und grenzenlos weit oberhalb der Regelfrist des § 10a EU Abs. 8 Satz 3 VOB/A zu bestimmen.

Die Auftraggeberin müsse bei der Planung ihrer Abläufe und ihrer Gremienbefassung beachten, dass es sich bei den Bestimmungen über die Bindefrist in § 10a EU Abs. 8 VOB/A aufgrund des Verweises in § 2 Satz 2 VgV auf die VOB/A EU um unmittelbar geltendes Bundesrecht handle, an dem sie sich bei der Planung ihrer internen Abläufe orientieren müsse. Die Regelfrist des § 10a EU Abs. 8 Satz 3 VOB/A sei auch für eine Kommune von der Größe der Auftraggeberin nicht von vornherein bedeutungslos.

Bindefristen, die – wie vorliegend – die Regelfrist von 60 Kalendertagen in § 10a EU Abs. 8 Satz 3 VOB/A um mehr als das Doppelte übersteigen, seien daher auch für eine Kommune von der Größe der Auftraggeberin nicht allgemein, sondern allenfalls ausnahmsweise zulässig. Die Anforderungen an deren Begründung, die zu dokumentieren seien, stiegen mit der Dauer der Überschreitung der Regelfrist. Gerade in Zeiten mit großer Unsicherheit angesichts kurzfristig hoher Preisschwankungen und eines erheblichen Fachkräftemangels seien die Interessen der Bieter an einer möglichst geringen Einschränkung ihrer Dispositionsfreiheit bei der Festsetzung der Bindefrist besonders zu berücksichtigen, um ihnen kein ungewöhnliches Wagnis i. S. d. § 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufzuerlegen. Dies schließe die Betrachtung von alternativen Gestaltungsoptionen mit weniger einschränkender Wirkung, wie beispielsweise nachträgliche Bindefristverlängerungen, ein.

Vorliegend habe die Auftraggeberin die festgesetzte Bindefrist lediglich mit einem Hinweis auf die Hochbaurichtlinien im Vergabevermerk begründet. Zwar sei ersichtlich, dass sie die Bindefrist bezogen auf das Vergabeverfahren geplant und insofern eine Einzelfallbetrachtung angestellt habe. Dass sie sich ernsthaft mit den Interessen der Bieter auseinandergesetzt, zeitliches Straffungspotential eruiert und alternative Gestaltungsoptionen in Erwägung gezogen hätte, sei aber dem Vergabevermerk nicht zu entnehmen. Damit sei die Ermessensausübung der Auftraggeberin bei der Bestimmung der Bindefrist fehlerhaft, da sie weder die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet noch den gesetzlichen Rahmen bei der Bestimmung der Bindefrist eingehalten habe.

Praktische Auswirkungen:
Einmal mehr wird anhand dieser Entscheidung deutlich, wie wichtig die Dokumentation im Vergabeverfahren ist. Für die rechtmäßige Ausübung des Ermessens bei Festsetzung einer Bindefrist oberhalb der Regelfrist des § § 10a EU Abs. 8 Satz 3 VOB/A ist zum einen entscheidend, die Festlegung einzelfallbezogen zu dokumentieren. Wichtig ist darüber hinaus, dass der Vergabevermerk Angaben dazu enthält, dass der Auftraggeber ernsthaft die Interessen der Bieter in die Abwägung einbezogen, zeitliches Einsparpotential ausgelotet und abweichende Optionen geprüft hat.

Auch wenn die besonderen Bedingungen der internen Willensbildung einer Gemeinde eine längere Bindefrist rechtfertigen können, muss die stets anzustellende Einzelfallbetrachtung berücksichtigen, dass die Bieter während der Bindefrist in ihren geschäftlichen Entschlüssen und Dispositionen, insbesondere hinsichtlich der Bewerbung um andere Aufträge und der Finanzierung weiterer Aufträge, erheblich eingeschränkt sind. Dies gilt insbesondere in Zeiten mit kurzfristigen hohen Preisschwankungen und Fachkräftemangel.

(Quelle: VOBaktuell Heft II/2023
Ass. jur. Anja Mundt)