Vorschaubild: www.BillionPhotos.com / shutterstock

Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung und Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts
Beschluss der Vergabekammer Westfalen, VK 1-31/23 vom 27. Oktober 2023

Gegen die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung wird nicht nur dann verstoßen, wenn ein Leitfabrikat offen in der Leistungsbeschreibung genannt wird, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein bestimmtes Produkt vorgegeben wird und nur mit diesem die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllt werden können.    

Ein öffentlicher Auftraggeber verstößt gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, wenn er im Leistungsverzeichnis eine wettbewerbseinschränkende Eigenschaftsvorgabe fordert, ohne hierfür in seiner Vergabedokumentation nachvollziehbar einen Sachgrund darzulegen.

Die Vergabekammer Westfalen hatte Gelegenheit, sich zum Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung sowie zu den Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts zu äußern.

Sachverhalt:
Die Auftraggeberin schrieb Bodenverlege- und Bodenbelagsarbeiten in einem europaweiten, offenen Verfahren aus. Laut Leistungsverzeichnis handelte es sich um die Lieferung und den Einbau eines Sportbodens in einer neu zu errichtenden und separat vergebenen Mehrzweckhalle mit Anbau in unmittelbarer Nähe einer bestehenden Schule. Im Leistungsverzeichnis („Sportbodenkonstruktion mit Oberbelag“) gab die Auftraggeberin u. a. bezüglich des „Oberbelags aus Vinyl“ einen elastischen PVC-Bodenbelag nach EN 649 mit einer ungefüllten Nutzschicht und einer zusätzlichen Glasfaser-Gittergewebeeinlage vor.

Dieser sollte folgende Materialeigenschaften aufweisen: eine Gesamtdicke von mind. 2,0 mm, eine Nutzschichtdicke von mind. 1,0 mm, Resteindruck: ca. 0,03 mm, Verschleißgruppe EN 649: T, ungefüllte Nutzschicht, Trittschallverbesserung mind. 8 dB, Rutschhemmung R10. Im Vergabevermerk wurde festgehalten, dass bei der Beschreibung der Leistung aus allgemeinverständlichen Gründen ein Leitfabrikat vorgegeben, aber in den entsprechenden Positionen die Option zur Angabe eines gleichwertigen Produktes eingeräumt wird, da gleichwertige Erzeugnisse bzw. Verfahren auf dem Markt vorhanden sind.

Nach Ansicht der Antragstellerin liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, weil in der Leistungsverzeichnis- Position „Sportboden mit Oberbelag Vinyl“ technische Eigenschaften gefordert werden, die nur von dem angegebenen Richtfabrikat und einem Hersteller erfüllt werden. Mit ihrem Nachprüfungsantrag macht sie einen Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität gemäß § 7 EU Abs. 2 VOB/A geltend. Ein eng begrenzter Ausnahmefall, in dem produktspezifische Angaben gemacht werden dürfen, liege hier nicht vor.

Nach Ansicht der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag begründet.

Aus den Gründen:
Die Auftraggeberin verstoße gegen § 7 EU Abs. 2 VOB/A, indem sie im Leistungsverzeichnis eine Nutzschichtdicke von mindestens 1,0 mm fordere, ohne in ihrer Vergabedokumentation einen Sachgrund für diese wettbewerbseinschränkende Eigenschaftsvorgabe nachvollziehbar dargelegt zu haben.

Grundsätzlich unterliege die Wahl des Beschaffungsgegenstandes der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers und sei von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren.

Das Bestimmungsrecht, welcher Gegenstand mit welchen Eigenschaften beschafft werden solle, werde aber durch die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung begrenzt, von der nur unter bestimmten Voraussetzungen abgewichen werden dürfe.

Gegen die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung werde nicht nur dann verstoßen, wenn ein Leitfabrikat offen in der Leistungsbeschreibung genannt werde, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein bestimmtes Produkt vorgegeben werde und nur mit diesem die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllt werden können.

Die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers seien eingehalten, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt sei (vgl. § 7 EU Abs. 2 S. 1 VOB/A), der Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben habe und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden sei, solche Gründe tatsächlich vorhanden seien und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiere. Ob diese vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit im Einzelfall eingehalten wurden, hätten die Nachprüfungsinstanzen zu prüfen.

Zunächst hält die Vergabekammer fest, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht gehalten sei, sich durch eine Markterkundung einen Überblick über die vorhandenen technischen Lösungen zur Befriedigung seines Beschaffungsbedarfs zu verschaffen, um so die Voraussetzungen für eine produktneutrale Ausschreibung herzustellen.

An das Vorliegen eines Sachgrundes dürften auch keine unverhältnismäßigen Anforderungen gestellt werden. Es genüge die sachliche Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand. Die Überlegungen der Vergabestelle müssten für Dritte nachvollziehbar sein.

Die sachlichen Gründe müssten auch tatsächlich vorliegen. Hierzu bedürfe es einer entsprechenden (detaillierten) Dokumentation der Erwägungen. Dem öffentlichen Auftraggeber sei zwar grundsätzlich gestattet, die Gründe seiner Beschaffungsentscheidung im Nachprüfungsverfahren zu präzisieren, soweit er diese nicht bereits in allen Einzelheiten in den Vergabeunterlagen dokumentiert hat. Eine erstmalige Rechtfertigung im Nachprüfungsverfahren in Bereichen, in denen dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zustehe, sei jedoch erheblich eingeschränkt.

Vor diesem Hintergrund liege keine hinreichende – auch nicht im Nachprüfungsverfahren ausreichend präzisierte – Dokumentation der Erwägungen vor. Daher fehle ein sachlicher Grund. Weshalb die Auftraggeberin konkret eine Nutzschichtdicke von mindestens 1,0 mm verlangt, habe sie weder in ihrem Vergabevermerk erläutert, noch ergebe sich dies nachvollziehbar aus einer pauschalen Begründung in einer Bieterantwort.

Warum eine technische Gleichwertigkeit bei einer angenommenen Nutzschichtdicke von beispielsweise 0,7 mm ausscheiden solle, ergebe sich nicht aus der bloßen Feststellung, dass eine technische Gleichwertigkeit nicht gegeben sei.

Auch der Verweis der Auftraggeberin auf die „hohen Anforderungen an die Qualität, die hohe Strapazierfähigkeit bei Belastungen, die Langlebigkeit und Pflegeleichtigkeit des Materials“ als Gründe für die Spezifikation des Leistungsverzeichnisses seien nicht näher und damit nicht hinreichend nachvollziehbar beschrieben.

Darüber hinaus seien die Angaben der Auftraggeberin insofern widersprüchlich, als sich aus ihrem weiteren Vorbringen ergebe, dass es ihr nicht möglich sei, abzuschätzen, ob auf dem europäischen Markt andere gleichwertige Fabrikate existieren, während sie im Vergabevermerk ausführt, dass gleichwertige Erzeugnisse bzw. Verfahren auf dem Markt vorhanden seien. Dieser Widerspruch werde nicht aufgelöst.

Schließlich dürften Verweise (auf ein Leitfabrikat) nur dann mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen werden, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden könne, vgl. § 7 EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A. Vorliegend führe die Auftraggeberin jedoch selbst aus, dass bei der Beschreibung der Leistung aus „allgemeinverständlichen Gründen“ ein Leitfabrikat vorgegeben sei. Eine (bloße) „Allgemeinverständlichkeit“ ist nach Auffassung der Vergabekammer jedoch nicht gleichzusetzen mit der fehlenden Möglichkeit, den Auftragsgegenstand hinreichend genau und allgemein verständlich zu beschreiben. Dies werde dadurch bekräftigt, dass die Auftraggeberin sehr wohl in der Lage gewesen sei, konkrete Einzelvorgaben im Leistungsverzeichnis festzulegen.

Im Ergebnis könne dahinstehen, ob sich die Auftraggeberin zur Begründung ihrer Vorgabe einer Nutzschichtdicke von mind. 1,0 mm im Hinblick auf § 7 EU Abs. 2 VOB/A auf die Variante des Satzes 1 oder des Satzes 2 stütze, da die Voraussetzungen beider Tatbestandsalternativen nicht vorlägen. Weder sei die genannte Festlegung auf mind. 1,0 mm durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, noch sei klar, warum der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden könne. Es mangle somit an einem – nachvollziehbaren und hinreichend dokumentierten – Sachgrund für die Festlegung der Auftraggeberin.

Darüber hinaus mangle es aus den genannten Gründen ebenfalls an einem – nachvollziehbar dargelegten und dokumentierten – Sachgrund für die weiteren, von der Antragstellerin angegriffenen Vorgaben in den Vergabeunterlagen (Verschleißgruppe EN 649 T; Rutschhemmungsklasse R 10; Trittschallverbesserung um mind. 8 dB), weshalb die Auftraggeberin auch hiermit gegen § 7 EU Abs. 2 VOB/A verstoße.

Praktische Auswirkungen:
Zwar können Auftraggeber grundsätzlich Leitfabrikate vorgeben, wenn der Auftragsgegenstand anders nicht hinreichend genau oder allgemein verständlich beschrieben werden kann. In diesem Fall muss der Zusatz „oder gleichwertig“ erfolgen. Allerdings dürfen die Anforderungen an das Leitfabrikat nicht so hoch sein, dass nur ein Produkt angeboten werden kann, es sei denn, der Auftraggeber hat hierfür in der Vergabedokumentation einen Sachgrund nachvollziehbar dargelegt.

(Quelle: VOBaktuell Heft I/2024
Ass. jur. Anja Mundt)