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Unwirksamkeit des § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B bei fehlender Vereinbarung der VOB/B als Ganzes
Urteil des BGH – VII ZR 34/20 – vom 19. Januar 2023

Leitsatz:
Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, hält § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 4 Nr. 7 Satz 3 i. V. m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist daher unwirksam.

Der Bundesgerichtshof hat darüber entschieden, ob § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002), der aktuell § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B (2019) entspricht, unwirksam ist, wenn die VOB/B vom Auftraggeber verwendet und nicht als Ganzes vereinbart wird. Dies umfasst auch die hierauf Bezug nehmende Regelung der außerordentlichen Kündigung während der Ausführungsphase in § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 VOB/B 2002 (aktuell § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 Var. 1 VOB/B 2019).

Sachverhalt:
Die Beklagte war Hauptauftragnehmerin hinsichtlich eines Teils des Ausbaus einer Stadtbahnlinie. Mit den entlang der Stadtbahntrasse durchzuführenden Straßen- und Tiefbauarbeiten beauftragte die Beklagte wiederum im Jahr 2004 die Klägerin als Nachunternehmerin. Die Parteien unterzeichneten hierzu im Oktober 2004 ein Verhandlungsprotokoll, durch das unter anderem auch die VOB/B in der jeweils geltenden Fassung in den Vertrag einbezogen wurde. Die Auftragssumme belief sich auf 3.031.527,96 EUR netto. Die Parteien stritten sich über die geschuldete Betonfestigkeitsklasse. Während der Bauausführung rügte die Beklagte am 3. August 2006 die Qualität des verbauten Betons an einem bestimmten Straßenabschnitt und verlangte von der Klägerin unter Fristsetzung bis zum 11. August 2006 Mangelbeseitigung. Mit weiteren Schreiben vom 4., 8., 10. Und 11. August 2006 wiederholte und konkretisierte die Beklagte die Mängelrügen, setzte der Klägerin Fristen zur Mangelbeseitigung bis zum 16. beziehungsweise 18. August 2006 und drohte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die außerordentliche Kündigung des ganzen oder eines Teils des Auftrags sowie die Mangelbeseitigung auf Kosten der Klägerin an. Die Klägerin kam dem Verlangen nach Beseitigung der behaupteten Mängel nicht nach. Die Beklagte kündigte daraufhin nach Fristablauf den Bauvertrag hinsichtlich aller zu diesem Zeitpunkt noch nicht erbrachten
Arbeiten.

Die Klägerin begehrte in dem Rechtsstreit Restwerklohn in Höhe von 2.465.744,23 EUR. Die Beklagte verlangte widerklagend u. a. die Zahlung von 4.152.902,75 EUR als Kosten der Ersatzvornahme.

Das Landgericht hat durch Teilurteil festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B (2002) gewesen ist. Die Widerklage der Beklagten hinsichtlich der kündigungsbedingten Ersatzvornahmekosten hat es abgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Teilurteil des Landgerichts insofern abgeändert, dass es eine außerordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zugrunde legt und die Ersatzvornahmekosten dem Grunde nach für begründet hielt. Im Übrigen hat es das Teilurteil des Landgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen legte die Klägerin Revision ein.

Aus den Gründen:
Die Revision der Klägerin sei begründet.

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung könne eine wirksame Kündigung des Vertrags durch die Beklagte nach § 4 Nr. 7 Satz 3 i. V. m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) nicht angenommen werden.

Die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sei eröffnet, weil nach dem zu unterstellenden Sachverhalt die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden sei. Sei die Beklagte Verwenderin der VOB/B und sei diese nicht als Ganzes vereinbart, könne die Beklagte die von ihr ausgesprochene Kündigung nicht auf § 4 Nr. 7 Satz 3 i. V. m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) stützen. § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) halte ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 4 Nr. 7 Satz 3 i. V. m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) benachteilige den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und sei daher unwirksam.

Nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) könne der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn im Falle des § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) die dem Auftragnehmer gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen sei (Entziehung des Auftrags). Die Klausel in § 4 Nr. 7 VOB/B (2002), auf die sich dieses Kündigungsrecht beziehe, sehe in Satz 1 vor, dass der Auftragnehmer Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt würden, auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen habe. Komme der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, könne ihm gemäß Satz 3 der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3). § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) enthalte mithin nicht selbst einen Kündigungsgrund, sondern greife rückbeziehend das in § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) tatbestandlich geregelte Kündigungsrecht unter den dort niedergelegten Voraussetzungen auf.

Die Klauseln benachteiligten den Auftragnehmer unangemessen und sind deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Für § 4 Nr. 7 Satz 3 i. V. m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) sei von einem Klauselverständnis auszugehen, wonach bei ganz geringfügigen und unbedeutenden Vertragswidrigkeiten oder Mängeln die Kündigung aus wichtigem Grund eröffnet sei. Selbst unwesentliche Mängel, die den Auftraggeber nach § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zur Verweigerung der Abnahme berechtigen würden, könnten zur Kündigung aus wichtigem Grund führen.

Ausgehend von dem hiernach maßgeblichen Klauselverständnis widerspräche § 4 Nr. 7 Satz 3 i. V. m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) dem gesetzlichen Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2002) behalte im Übrigen – soweit die Bestimmung nicht auf § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) rückbezogen sei – seine Wirksamkeit. Die Unwirksamkeit der ersten in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2002) geregelten Variante erstrecke sich nicht auf die übrigen Kündigungstatbestände.

Anmerkung:
Häufig vereinbaren die Parteien die VOB/B nicht als Ganzes, sondern ändern diese. Dann ist aufgrund der übereinstimmenden Regelungen der VOB/B (2002) mit den aktuellen Regelungen der außerordentlichen Kündigung nach § 4 Abs. 7 S. 3 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B (2019) davon auszugehen, dass auch eine hiernach seitens des Auftraggebers erklärte, außerordentliche Kündigung während der Ausführungsphase unwirksam ist. Für Auftragnehmer besteht daher in der Regel die Möglichkeit, sich gegen die außerordentliche Kündigung erfolgreich zur Wehr zu setzen. Sollte das Gericht dann von einer freien Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B ausgehen, ist die für den Auftragnehmer vorteilhafte Vergütungsfolge anwendbar.

(Quelle: VOBaktuell Heft II/2023
RA Dr. Philipp Mesenburg / RA Christian Schostag)