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Keine Einzelnachweise im Umfang der Präqualifikation; Aufklärung bei Eignungszweifel zwingend
Beschluss der Vergabekammer Rheinland, VK 30/23 – B vom 29. November 2023

Sämtliche Eignungskriterien sowie deren Nachweise müssen vom öffentlichen Auftraggeber im Vorfeld der Ausschreibung aufgestellt und in der Auftragsbekanntmachung angeführt werden. Der öffentliche Auftraggeber darf die Eignung der Bieter ausschließlich anhand dieser vorab festgelegten und veröffentlichten Eignungskriterien prüfen. Er kann auch Mindestanforderungen in Bezug auf die Eignung vorgeben, muss sie dann aus Gründen der Transparenz aber ebenfalls bekannt machen.

Der Auftraggeber darf von präqualifizierten Unternehmen im Umfang ihrer Präqualifizierung keine Einzelnachweise fordern, sondern muss diese als Nachweis der Eignung akzeptieren und sich inhaltlich mit den Präqualifikationsunterlagen auseinandersetzen. Allerdings ist ein Bieter nur insoweit präqualifiziert, als die für ihn hinterlegten Angaben mit den Referenzanforderungen des öffentlichen Auftraggebers übereinstimmen.

Im Rahmen seiner Eignungsentscheidung darf der öffentliche Auftraggeber die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Angaben nicht ohne Begründung in Zweifel ziehen.

Der Antragsteller eines Präqualifizierungsverfahrens muss sich in einer Eigenerklärung verpflichten, dem Auftraggeber jeglichen Nachunternehmereinsatz mitzuteilen und nur solche Nachunternehmer einzusetzen, die ihrerseits präqualifiziert sind oder per Einzelnachweis belegen konnten, dass alle Präqualifizierungskriterien erfüllt sind.

Es ist nicht zulässig, die Eignung zu verneinen, obwohl nur Zweifel an der Eignung bestehen und eine weitere Aufklärung durch den Auftraggeber möglich ist.

Die Vergabekammer Rheinland hat sich vorliegend zur Forderung von Einzelnachweisen trotz Präqualifikation sowie zur Frage geäußert, ob eine Aufklärung bei Eignungszweifel zwingend ist.

Sachverhalt:
Die Auftraggeberin schrieb Rohbauarbeiten für den Neubau eines Hallenbads europaweit offen aus. Präqualifizierte Unternehmen konnten ihre Eignung für die zu vergebende Leistung durch eine Eintragung in ein Präqualifikationsverzeichnis nachweisen, ggf. ergänzt durch auftragsspezifische Einzelnachweise, Eigenerklärungen oder Bescheinigungen der jeweils zuständigen Stellen, die von der Präqualifizierung nicht umfasst sind. Nicht präqualifizierte Unternehmen hatten ihre Eignung durch Vorlage vorgegebener Vordrucke mit dem Angebot, ggf. ergänzt durch auftragsspezifische Einzelnachweise, Eigenerklärungen oder Bescheinigungen der zuständigen Stellen, zu erbringen.

Zum Nachunternehmereinsatz mussten die Bieter die hierfür vorgesehenen Leistungen/Kapazitäten in ihrem Angebot benennen und ergänzend Erklärungen abgeben. Im Fall der Eignungsleihe war ein Verzeichnis über Art und Umfang der Leistungen gefordert (Vordruck VHB 235) und per Verpflichtungserklärungen der Unternehmen (Vordruck VHB 236) nachzuweisen, dass dem Bieter die erforderlichen Kapazitäten zur Verfügung stehen. Auf Verlangen der Auftraggeberin waren die vorzulegenden Erklärungen bzw. Nachweise über die Eignung und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen vom Bieter für diese Unternehmen einzureichen, bei präqualifizierten Unternehmen genügte die Angabe der Nummer im Präqualifikationsverzeichnis. Auf eine Bieterfrage hin erklärte die Auftraggeberin, dass Erklärungen gemäß der Vordrucke VHB 233, VHB 235 und VHB 236 nach Angebotsabgabe nachgereicht werden könnten.

Die Antragstellerin hatte ihrem Angebot das Formblatt „F3 DEG“ (Eigenerklärung Mitarbeiter) mit der Erklärung über die in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich Beschäftigten sowie die Benennung der für die Bauleitung bestimmten Personen beigefügt, wie auch das Formular „VHB 124 DEG (Eigenerklärung zur Eignung)“, in dem sie u. a. erklärte, dass sie in den letzten drei Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt habe und präqualifiziert sei. Außerdem enthielten ihre Angebotsunterlagen das Formblatt „233 (Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen)“, in dem Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Teilleistungen der Leistungsbeschreibung und auf Verlangen der Vergabestelle die Namen der Nachunternehmer anzugeben waren. Auf dem Formblatt war das Feld: „Die Namen der Nachunternehmer sind bereits bei Angebotsabgabe anzugeben.“ vorangekreuzt. Die Antragstellerin gab weder die Namen der Nachunternehmer an, noch kreuzte sie das Feld „Mein/Unser Betrieb ist auf die Leistung eingerichtet“ an. Auch die Formblätter „235 (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen)“ und „236 (Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen)“ füllte sie nicht aus, sondern strich sie durch und versah sie mit dem Zusatz „nicht relevant“.

Laut Submissionsprotokoll bot die Antragstellerin den niedrigsten Preis.

Bei der Eignungsprüfung bezweifelte die Auftraggeberin die Eignung der Antragstellerin. Diese sei zwar präqualifiziert, die Präqualifizierungsangaben sowie die Angaben der Antragstellerin im Formblatt F3 DEG hätten aber ergeben, dass sie 2022 nur 12 gewerbliche Mitarbeiter gehabt habe. Dies sei für die in Rede stehenden Leistungen ungenügend. Auch laut der in der PQ-Datenbank hinterlegten Referenzbescheinigungen sei die Antragstellerin eher auf Nachunternehmer angewiesen. Prognostisch werde die Antragstellerin daher nicht in der Lage sein, die ausgeschriebenen Leistungen mit nur 12 Mitarbeitern ordnungsgemäß auszuführen und sich daher der Eignungsleihe bedienen müssen. Eine Eignungsleihe unterstellt, habe die Antragstellerin aber nicht die geforderten Unterlagen zur Beurteilung der Eignung der Nachunternehmer/Eignungsleiher vollständig vorgelegt. Ihr Angebot sei somit zwingend auszuschließen.

Daraufhin beantragte die Antragstellerin die Nachprüfung.

Aus Sicht der Vergabekammer hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht mangels Eignung nach §§ 6 EU Abs. 2 S. 2 Nr. 3, 16b EU VOB/A bei der weiteren Wertung nicht berücksichtigt bzw. deren Angebot zu Unrecht nach §§ 16a EU Abs. 5, 16 EU Nr. 4 VOB/A wegen Nichtvorlage von Unterlagen von der Wertung ausgeschlossen.

Aus den Gründen:
Nach §§ 122 Abs. 2 GWB, 6 EU Abs. 2 VOB/A sei ein Unternehmen geeignet, wenn es die vom öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Der Auftraggeber müsse sämtliche Eignungskriterien sowie deren Nachweise in der Auftragsbekanntmachung anführen. Er dürfe die Eignung der Bieter ausschließlich anhand der vorab festgelegten und veröffentlichten Eignungskriterien prüfen. Mindestanforderungen zur Eignung müssten ebenfalls bekannt gemacht werden.

Vorliegend habe die Auftraggeberin für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit in der Auftragsbekanntmachung lediglich eine Eigenerklärung zur Mitarbeiterzahl (§ 6a EU Nr. 3g VOB/A) mittels Verwendung des Formblatts F3 DEG sowie eine Eigenerklärung zu vergleichbaren Leistungen (§ 6a EU Nr. 3a VOB/A) mittels Verwendung des Formblatts VHB 124 gefordert.

Die Antragstellerin habe die Formblätter trotz Präqualifizierung vorgelegt. Der Vorlage habe es nicht bedurft, denn laut Auftragsbekanntmachung habe die Nachweisführung zur Eignung für präqualifizierte Unternehmen über die Eintragung ins Präqualifikationsverzeichnis erfolgen können. Dies entspreche den §§ 122 Abs. 3 GWB, 6b EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Der Auftraggeber dürfe von präqualifizierten Unternehmen im Umfang ihrer Präqualifizierung keine Einzelnachweise fordern, sondern müsse diese als Nachweis der Eignung akzeptieren und sich inhaltlich mit den Präqualifikationsunterlagen auseinandersetzen. Allerdings sei ein Bieter nur insoweit präqualifiziert, als die für ihn hinterlegten Angaben mit den Referenzanforderungen des öffentlichen Auftraggebers übereinstimmten.

Vorliegend seien für die Antragstellerin im Präqualifikationsverzeichnis Referenzen hinterlegt, die hinsichtlich Auftragsvolumen und referenzierten Leistungen mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar seien und teilweise über diesen hinausgingen. Die Auftraggeberin habe weder dargelegt noch sei dies aus der Vergabeakte ersichtlich, dass sie sich inhaltlich mit diesen Referenzen befasst habe.

Zwar könne sich ein Bieter nicht ausschließlich auf die Präqualifikation berufen, wenn der konkret zu vergebende Auftrag spezielle Anforderungen (z. B. in technischer Hinsicht) stelle, für die der Nachweis über die Präqualifikation ungenügend sein könne. Dies habe die Auftraggeberin jedoch nicht dargelegt.

Hätte die Auftraggeberin weitere Aspekte, die nicht von der Präqualifikation erfasst sind, als eignungsrelevant ansehen wollen, hätte sie dies in der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen angeben müssen. Mit ihren Ausführungen könne die Auftraggeberin der Antragstellerin die Eignung nicht absprechen. Danach habe die Antragstellerin auch nicht der Kapazitäten anderer Unternehmen zum Nachweis ihrer Eignung bedurft, d. h., sie habe auch keine Angaben zu einer Eignungsleihe machen müssen. Daher komme ein Angebotsausschluss wegen fehlender Angaben hierzu nicht in Betracht.

Im Rahmen seiner Eignungsentscheidung dürfe der öffentliche Auftraggeber die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Angaben nicht unbegründet bezweifeln. Denn Präqualifizierungssysteme ersetzten (ganz oder teilweise) die Eignungsprüfung im Einzelfall sowie die Prognoseentscheidung über das Vorliegen der Eignung oder bestimmter Eignungsmerkmale. Zwar beschränke sich die Prüfung durch die Präqualifizierungsstellen auf die in der VOB/A bzw. VOB/A-EU geforderten auftragsunabhängigen Eignungsnachweise. Darüber hinaus müsse sich der Antragsteller eines Präqualifizierungsverfahrens per Eigenerklärung aber verpflichten, dem Auftraggeber jeglichen Nachunternehmereinsatz mitzuteilen und nur solche Nachunternehmer einzusetzen, die ihrerseits präqualifiziert seien oder per Einzelnachweis belegen könnten, dass alle Präqualifizierungskriterien erfüllt seien. Damit dürften auch die von der Auftraggeberin vorgetragenen Befürchtungen hinsichtlich des von der Antragstellerin beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes unbegründet sein.

Zwar sei der öffentliche Auftraggeber nicht gehindert, negative Erkenntnisse anderer Auftraggeber oder eigene negative Erkenntnisse bei der Eignungsprüfung zu berücksichtigen. Solche negativen Erkenntnisse seien hier aber nicht ersichtlich.

Trotz der vorgelegten Formblätter und der Eintragung der Antragstellerin im Präqualifikationsverzeichnis habe die Auftraggeberin die Antragstellerin mangels technischer und beruflicher Leistungsfähigkeit als ungeeignet angesehen, weil diese zu wenig gewerbliche Mitarbeiter beschäftige. Damit verkenne die Auftraggeberin die Aussagekraft des Präqualifikationsverzeichnisses und habe die Eignungsprüfung nicht vergaberechtskonform durchgeführt.
 
Im Übrigen verstoße die Eignungsprüfung und Ausschlussentscheidung der Auftraggeberin auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, § 97 Abs. 2 GWB, denn sie habe andere Bieter, die annähernd ebenso wenig gewerbliche Mitarbeiter wie die Antragstellerin beschäftigten bzw. die mit Angebotsabgabe das entsprechende Formular zur Mitarbeiteranzahl noch nicht abgegeben hatten, nicht als ungeeignet angesehen.

Die Vergabekammer sieht die von der Antragstellerin in Formblatt VHB 233 aufgeführten Nachunternehmerleistungen als beabsichtigte Unterauftragsvergabe an, da sie keiner Eignungsleihe bedurft habe. Dass die Antragstellerin die Namen der Unterauftragnehmer erst nach Aufforderung durch die Auftraggeberin genannt habe, sei unschädlich. Zwar habe die Auftraggeberin in den Vergabeunterlagen auf dem Vordruck VHB 233 das Feld zur Benennung der Unterauftragnehmer angekreuzt. Allerdings hab sie in ihrer Antwort auf die Bieterfrage ausgeführt, dass Erklärungen gemäß Vordruck VHB 233 nachgereicht werden könnten. Dieser Widerspruch zwischen den Vergabeunterlagen und der Antwort auf die Bieterfrage dürfe nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen.

Für die Unternehmen, die im Rahmen der Unterauftragsvergabe eingesetzt werden sollen, habe die Antragstellerin keine Verpflichtungserklärungen i. S. v. § 6d EU Abs. 1 VOB/A vorlegen müssen. Denn die entsprechende Obliegenheit betreffe grundsätzlich nur Bieter, die nicht in der Lage seien, ihre Eignung in persona nachzuweisen und die ohne Berufung auf Dritte folglich als ungeeignet vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssten. Dies sei bei der Antragstellerin nicht der Fall. Vorliegend habe die Antragstellerin jedoch sogar entsprechende Erklärungen nach Vordruck VHB 236 für alle drei Unterauftragnehmer vorgelegt und damit überobligatorisch die Bereitstellung der entsprechenden Kapazitäten ihrer Unterauftragnehmer nachgewiesen.

Letztlich sei der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin auch aufgrund einer nicht ausreichenden Angebotsaufklärung rechtsfehlerhaft. Nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/A dürfe ein Auftraggeber Aufklärung verlangen, wenn ein Angebot unklar oder zweifelhaft sei.

Vorliegend habe die Auftraggeberin die Eignung der Antragstellerin auch bezweifelt, weil diese auf dem Vordruck VHB 233 für Leistungen mit beabsichtigtem Nachunternehmereinsatz das Feld „Mein/Unser Betrieb ist auf die Leistung eingerichtet“ nicht angekreuzt habe. Der Punkt hätte in einem Aufklärungsgespräch mit der Antragstellerin geklärt werden können. Es sei unzulässig, die Eignung zu verneinen, obwohl dahingehend nur Zweifel bestünden und eine weitere Aufklärung durch den Auftraggeber möglich sei. Ein Auftraggeber sei vielmehr verpflichtet, zunächst der weiteren Aufklärung nachzugehen. Zudem gebiete es der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass der Auftraggeber Aufklärungsmaßnahmen zur Vermeidung von Wettbewerbsnachteilen in gleichem Umfang auch allen anderen Bietern, bei deren Angeboten eine Aufklärung geboten sei, gewähre. Vorliegend seien jedoch ähnliche Fälle hinsichtlich der Eignungsprüfung/Angebotsaufklärung unterschiedlich behandelt worden. Die Vergabekammer verweist auf eine weitere Angebotsaufklärung in Form eines Aufklärungsgesprächs, in dem die Antragstellerin hätte schildern können, wie sie die Auftragsausführung mit ihrer Mitarbeiterzahl bzw. den von ihr einzubeziehenden Unterauftragnehmern zu bewältigen gedenkt. Dies gelte umso mehr, als es ohnehin grundsätzlich nicht erforderlich sei, dass dem Bieter die zur Leistungserbringung erforderlichen Mittel – und insbesondere auch das erforderliche Personal – bereits im Zeitpunkt der Angebotswertung oder Zuschlagserteilung zur Verfügung stehen.

Auch ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach § 16a EU Abs. 5, 16 EU Nr. 4 VOB/A wegen Nichtvorlage geforderter oder nachgeforderter Unterlagen komme nicht in Betracht. Was mit dem Angebot vorzulegen sei, ergäbe sich aus der Bekanntmachung sowie den Vergabeunterlagen. Vorliegend habe die Auftraggeberin in der Bekanntmachung festgelegt, dass zwecks Beurteilung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit zusammen mit dem Angebot nur das Formblatt F3 DEG und der Vordruck VHB 124 vorzulegen seien, weitere Unterlagen erst auf gesonderte Aufforderung, wenn das Angebot in die engere Wahl komme. Außerdem sei in der Bekanntmachung auch geregelt, dass präqualifizierte Unternehmen den Nachweis der Eignung durch eine Eintragung in ein Präqualifikationsverzeichnis erbringen könnten. Die Bewerbungs- und Vergabebedingungen enthielten hinsichtlich der beabsichtigten Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen die Vorgabe, dass der Bieter die Erklärung „Verzeichnis der
Nachunternehmerleistungen“ (Vordruck VHB 233) ausfüllen müsse. Diese Vordrucke habe die Antragstellerin – mit Ausnahme der Benennung ihrer Nachunternehmer, die sie jedoch auf Anforderung fristgerecht nachgeholt habe – bereits mit Angebotsabgabe vorgelegt, obwohl dies nach der Antwort der Auftraggeberin auf die Bieterfrage und aufgrund der Präqualifizierung der Antragstellerin nicht notwendig gewesen wäre.

Praktische Auswirkungen:
Die Vergabekammer Rheinland trifft in ihrer Entscheidung Aussagen zur Aussagekraft des Präqualifikationsverzeichnisses. Wichtig für Auftraggeber: Sie dürfen von präqualifizierten Unternehmen im Umfang ihrer Präqualifizierung keine Einzelnachweise fordern, sondern müssen diese als Nachweis der Eignung akzeptieren und sich inhaltlich mit den Präqualifikationsunterlagen auseinandersetzen. Dies gilt allerdings nur insoweit, als die für den präqualifizierten Bieter hinterlegten Angaben mit den Referenzanforderungen des Auftraggebers übereinstimmen. So kann sich ein Bieter nicht ausschließlich auf die Präqualifikation berufen, wenn der konkret zu vergebende Auftrag spezielle Anforderungen (z. B. in technischer Hinsicht) stellt, für die der Nachweis über die Präqualifikation nicht genügt. Wichtig auch: Ein Auftraggeber, der die Eignung eines Bieters nur bezweifelt, darf diese nicht verneinen, wenn eine weitere Aufklärung möglich ist.

(Quelle: VOBaktuell Heft II/2024
Ass. jur. Anja Mundt)