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Fachlos- statt Gesamtvergabe
Beschluss des OLG Düsseldorf, Verg 6/24 vom 21. August 2024

Ist eine Fachlosbildung möglich, weil für die betreffenden Leistungen ein eigener Markt besteht, kommt eine Gesamtvergabe nur ausnahmsweise in Betracht.

Will sich der Auftraggeber als Grund für die Gesamtvergabe auf eine Bauzeitverkürzung stützen, ist diese allein kein wirtschaftlicher Grund i. S. v. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB. Erforderlich ist vielmehr, dass die Zeitersparnis kausal mit wirtschaftlichen Vorteilen für den öffentlichen Auftraggeber verbunden ist.

Nachteilige Folgen für Dritte (z. B. Verkehrsteilnehmer), die Umwelt und die Volkswirtschaft können allenfalls bei der Gewichtung des wirtschaftlichen Nachteils für den öffentlichen Auftraggeber berücksichtigt werden. Sie können nicht an die Stelle eines von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB geforderten wirtschaftlichen Nachteils des öffentlichen Auftraggebers treten.

Enthält der Vergabevermerk keinerlei Ausführungen zu den Gesichtspunkten, die für eine Fachlosvergabe sprechen, fehlt nach der Dokumentation eine Abwägung der widerstreitenden Belange. Eine Heilung dieses Dokumentationsmangels ist nicht möglich.

In dem Verfahren ging es um die Frage, ob der Auftrag in Fachlosen hätte ausgeschrieben werden müssen.

Sachverhalt
Die Auftraggeberin schrieb die Fahrbahnerneuerung einer Bundesautobahn EU-weit aus. Die Leistungen umfassten die grundhafte Erneuerung der Asphaltfahrbahn, die Erneuerung eines Fahrbahnrückhaltesystems, eine auf-, um- und abzubauende 3+1-Verkehrsführung über die Baustellenlänge sowie eine Weißmarkierung. Den Verzicht auf eine Fachlosbildung hat die Auftraggeberin im „Vermerk zur Gesamtvergabe” mit der Verkürzung der Bauzeit auf dem stark frequentierten Autobahnabschnitt bei Anwendung des Verfügbarkeitsmodells begründet. Angestrebt werde eine höhere Wirtschaftlichkeit der Beschaffung, eine deutliche Verringerung von Sicherheitsrisiken, der verkehrlichen Auswirkungen und des CO2-Ausstoßes durch weniger Stau sowie eine Vermeidung von Kompatibilitätsproblemen. Eine Bauzeitverkürzung lasse zudem einen erheblichen volkswirtschaftlichen Nutzen erwarten. Den von ihr angenommenen Zeitvorteil der Gesamtvergabe gegenüber einer Fachlosvergabe von 21 Tagen begründete die Auftraggeberin mit der bei einer Gesamtvergabe möglichen überschneidenden und teilweise parallelen Nutzung des Baufelds durch die Fachgewerke, die bei einer Fachlosvergabe nicht in Betracht komme.

Die Antragstellerin rügte die unterbliebene Fachlosbildung für passive Schutzeinrichtungen. Hierfür bestehe seit vielen Jahren ein Markt. Bauleistungen für passive Schutzeinrichtungen seien ein seit Jahrzehnten anerkanntes, eigenständiges Fachlos im Bereich des Bundesfernstraßenbaus. Gründe für ein Absehen vom Regelfall der Bildung eines entsprechenden Fachloses seien nicht ersichtlich. Ihr Unternehmen sei auf die Errichtung von Fahrzeugrückhaltesystemen an Straßen, insbesondere an Bundesfernstraßen, ausgerichtet.

Nachdem die Auftraggeberin die Rüge zurückgewiesen hatte, beantragte die Antragstellerin die Nachprüfung.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Das von der Auftraggeberin als Sachwalterin der Interessen der Allgemeinheit verfolgte Ziel der Beschleunigung der Arbeiten stelle einen wirtschaftlichen und technischen Grund für das Absehen von der Fachlosbildung dar. Das gewählte Verfügbarkeitsmodell lasse sich auf eine Fachlosvergabe nicht übertragen, weil dann nur eine zeitlich gestaffelte Vergabe in Betracht käme. Hinzu komme, dass bei einer Gesamtvergabe die Möglichkeit zur flexiblen Absprache mit den anderen Gewerken bestehe, damit diese auf der Baustelle zeitsparend ineinandergriffen, zumal der Bauunternehmer als Vertragspartner der Fachgewerke deren Bereitschaft zu flexiblem Handeln durch eine Beteiligung am Zusatzbonus für schnelleres Arbeiten erhöhen könne. Der Verzicht auf die Fachlosvergabe sei auch i. S. d. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erforderlich und verhältnismäßig. Es handle sich um einen durch die starke Belastung des Autobahnabschnitts bedingten Ausnahmefall, während 90 Prozent der Bauprojekte losweise ausgeschrieben würden.

Dagegen hat die Antragstellerin erfolgreich vor dem OLG Düsseldorf sofortige Beschwerde eingelegt.

Aus den Gründen
Nach Ansicht des Senats verstößt die unterbliebene Fachlosbildung gegen § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB und verletzt die Auftraggeberin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.

Sei eine Fachlosbildung wie vorliegend für die Leistungen Fahrbahnrückhaltesystem, Verkehrssicherung und Weißmarkierung möglich, weil für diese Leistungen ein eigener Markt bestehe, komme eine Gesamtvergabe nur ausnahmsweise in Betracht.

Der öffentliche Auftraggeber habe sich mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen intensiv auseinanderzusetzen und eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, bei der im Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe überwiegen müssten.

Der rechtlichen Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliege allein, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruhe. Dabei müssten die für eine Gesamtlosvergabe angeführten Gründe auf den konkreten Auftrag bezogen und tatsächlich vorhanden, d. h. feststellbar und notfalls erwiesen sein.

Nach diesen Maßstäben sei die Entscheidung der Auftraggeberin, von einer Fachlosvergabe abzusehen, vergaberechtsfehlerhaft. Die im „Vermerk zur Gesamtvergabe“ angeführten Gründe seien keine technischen oder wirtschaftlichen Gründe i. S. v. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB, die eine Gesamtvergabe erforderten. Darüber hinaus habe sich die Auftraggeberin mit den für eine Fachlosbildung sprechenden Gesichtspunkten nicht auseinandergesetzt und diese nicht in eine Abwägung der widerstreitenden Interessen einbezogen.

Der Vermerk enthalte keine berücksichtigungsfähigen technischen Gründe. Technische Gründe machten eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig. Dies sei z. B. der Fall, wenn für ein Bauwerk spezifische Bauteile oder eine besondere Abstimmung der Errichtungsschritte aufeinander erforderlich seien, die bereits während des Erstellungsprozesses besondere Maßnahmen aus einer Hand erforderten. Laut „Vermerk zur Gesamtvergabe“ verringere eine Gesamtvergabe nach Ansicht der Auftraggeberin die Entstehung von Gefahrenlagen i. S. d. Verkehrs- und Arbeitssicherheit, da die Ausführung der erforderlichen Leistungen fachlich und technisch überdurchschnittlich komplexen sowie miteinander verknüpften baubetrieblichen Prozessen unterliege, die i. S. d. Bausicherheit bestmöglich von einem Gesamtauftragnehmer ausgeführt werden könnten. Warum die betreffende Fahrbahnerneuerung im Vergleich zu anderen Fahrbahnerneuerungen auf Bundesautobahnen, die nach eigenen Angaben der Auftraggeberin in 90 Prozent aller Fälle in Fachlosen vergeben werden, deutlich höhere Anforderungen an die baubetrieblichen Prozesse in fachlicher und technischer Hinsicht stelle, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Fahrbahnerneuerung ein besonderes, über das mit einem Baustellenbetrieb üblicherweise hinausgehendes Gefahrenpotenzial berge, das es durch eine Gesamtlosvergabe zu verringern gelte.

Für das Abweichen vom Grundsatz der Losvergabe lägen auch keine wirtschaftlichen Gründe i. S. v. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB vor. Diese seien nur gegeben, wenn eine Aufteilung in Lose mit wirtschaftlich nachteiligen Folgen für den Auftraggeber verbunden sei, die über das übliche in Kauf zu nehmende Maß hinausgingen. Der mit einer Losvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie die Vermeidung von Gewährleistungsschnittstellen könnten eine Gesamtvergabe für sich allein hingegen nicht rechtfertigen. Die mit einer Gesamtvergabe zu erzielende Bauzeitverkürzung als solche sei kein wirtschaftlicher Grund. Erforderlich sei vielmehr, dass die Zeitersparnis kausal mit wirtschaftlichen Vorteilen für den öffentlichen Auftraggeber verbunden sei.

Bei einer Gesamtvergabe im Vergleich zu einer Fachlosbildung habe die Auftraggeberin eine Bauzeitenverkürzung von 21 Werktagen errechnet, aus der ein volkswirtschaftlicher Nutzen von insgesamt 3,2 Mio. Euro resultiere. Für den Senat ist allerdings bereits nicht zweifelsfrei, ob die Bauzeit bei einer Gesamtvergabe tatsächlich um die errechneten 21 Werktage verkürzt werde. Wesentliche Ursache für die Verkürzung der Bauzeit sei nach den Ausführungen der Auftraggeberin, dass durch eine überschneidende und teilweise parallele Nutzung des Baufelds durch die Fachgewerke Schutzeinrichtung, Markierung, Verkehrssicherung eine zusätzliche Beschleunigung erzielt werde, während bei der Fachlosvergabe diese Fachgewerke nacheinander abgewickelt werden müssten. Warum bei einer Fachlosvergabe eine überschneidende und teilweise parallele Nutzung des über sieben Kilometer langen Baufelds nicht in Betracht komme und alle Gewerke hintereinander abgewickelt werden müssten, erschließt sich dem Senat nicht. In dem „Vermerk zur Gesamtvergabe“ führe die Auftraggeberin zwar aus, Synergieeffekte bzw. paralleles Arbeiten seien nur bei einer Gesamtvergabe möglich, weil der jeweilige Auftragnehmer der Fachlose Verkehrssicherung, Markierung und Schutzeinrichtung es voraussichtlich keinem anderen Fachlosunternehmen gestatten würde, sich zeitgleich auf seinem Baufeld aufzuhalten bzw. dort zu arbeiten. Dem widerspreche der entgegenstehende Sachvortrag der Antragstellerin zur Ausschreibungspraxis bei mehreren parallelen, ähnlich gelagerten Vorhaben. Zudem sei der Vortrag der Auftraggeberin, es sei vertraglich nicht möglich, die einzelnen Auftragnehmer zu verpflichten, sich mit den Auftragsnehmern der anderen Fachlose zeitlich zu koordinieren und sich mit einer überschneidenden und teilweise parallelen Nutzung des Baufeldes einverstanden zu erklären, rechtlich nicht nachvollziehbar, zumal die rechtlichen Möglichkeiten der Auftraggeberin nicht hinter denen eines Generalunternehmers zurückstünden und nichts dagegen spreche, die Baukoordinierung vertraglich auf den Hauptauftragnehmer zu übertragen. Letztlich komme es vorliegend aber auch nicht darauf an, ob die Bauzeitenverkürzung 21 Werktage oder weniger betrage.

Denn dem Vorbringen der Auftraggeberin sei nicht zu entnehmen, dass eine Bauzeitenverkürzung für sie selbst als Auftraggeberin wirtschaftlich vorteilhaft sei. Dass eine längere Bauzeit für sie mit höheren Kosten verbunden sei, mache sie nicht geltend. Sie berufe sich allein auf den volkswirtschaftlichen Nutzen einer Bauzeitenverkürzung anhand von standardisiert ermittelten Nutzungsausfallkosten. Diese beinhalteten die Kosten aus der Veränderung der Fahrzeiten im fließenden Verkehr, des überlastungsbedingten Fahrtzeitenverlusts, der (Un-)Zuverlässigkeit des Verkehrsablaufs, des Unfallgeschehens, des Kraftstoffverbrauchs und der Schadstoffbelastung. Ermittelt werde somit der Nachteil, der Dritten durch die baustellenbedingte eingeschränkte Nutzung der Straße entstehe, nicht aber ein wirtschaftlicher Nachteil des öffentlichen Auftraggebers selbst, auf den es beim Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes gemäß § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB entscheidend ankomme.

Nachteilige Folgen für den Straßenzustand, die Verkehrsteilnehmer, die Umwelt und die Volkswirtschaft könnten allenfalls bei der Gewichtung des wirtschaftlichen Nachteils für den öffentlichen Auftraggeber berücksichtigt werden, nicht aber den wirtschaftlichen Nachteil des öffentlichen Auftraggebers ersetzen.

Soweit die Auftraggeberin geltend mache, eine Fachlosvergabe bedeute einen erhöhten zeitlichen Mehraufwand, weil zunächst das Hauptlos Bau ausgeschrieben und bezuschlagt werden müsse, bevor wegen der dann erst feststehenden Bauzeit die übrigen Fachlose vergeben werden könnten, fehle auch hier der Vortrag, welcher wirtschaftliche Nachteil für sie mit einer derartigen „gestaffelten Vergabe“ verbunden sei. Dass mit der Erneuerung des Autobahnabschnitts besonders schnell begonnen werden müsse, weil anderenfalls die Gefahr wirtschaftlicher Nachteile für sie selbst drohe, habe sie nicht geltend gemacht.

Auch der pauschale Verweis auf die höhere Wirtschaftlichkeit der Beschaffung bei einer Gesamtvergabe durch die Dispositionsfreiheit des Generalunternehmers genüge nicht. Da ein Vergleich zwischen den Angebotspreisen bei einer Gesamtvergabe und den Vergleichspreisen im Fall einer Losvergabe offenbar nicht stattgefunden habe, sei nicht feststellbar, mit welchen Kosteneinsparungen bei einer Gesamtvergabe zu rechnen sei.

Schließlich enthalte der Vermerk der Auftraggeberin keinerlei Ausführungen zu den Gesichtspunkten, die für eine Fachlosvergabe sprechen, sondern ausschließlich Gründe für eine Gesamtvergabe und damit nicht die erforderliche umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange.

Praktische Auswirkungen
Der mit einer Losvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie die Vermeidung von Gewährleistungsschnittstellen rechtfertigen eine Gesamtvergabe für sich allein nicht. Die mit einer Gesamtvergabe zu erzielende Bauzeitverkürzung ist nach Ansicht des OLG Düsseldorf nur dann ein wirtschaftlicher Grund i. S. d. § 97 Abs. 4 GWB, wenn die Zeitersparnis kausal mit wirtschaftlichen Vorteilen für den öffentlichen Auftraggeber verbunden ist. Ein volkswirtschaftlicher Nutzen anhand von standardisiert ermittelten Nutzungsausfallkosten genügt dafür nicht. Ein Nachteil, der Dritten durch eine baustellenbedingte eingeschränkte Nutzung der Straße entsteht, ist kein wirtschaftlicher Nachteil des öffentlichen Auftraggebers. Der Senat verlangt ferner vom Auftraggeber, dass er sich mit den für eine Fachlosbildung sprechenden Gesichtspunkten erkennbar auseinandersetzt und diese in eine Abwägung der widerstreitenden Interessen einbezieht.

(Quelle: VOBaktuell Heft I/2025
Ass. jur. Anja Mundt)