Vorschaubild: www.BillionPhotos.com / shutterstock

Darlegungslast beim Vergütungsanspruch nach „freier“ Kündigung gemäß § 649 BGB a. F.
Beschluss des BGH – VII ZR 150/22 – vom 15. März 2023

Orientierungssatz:
Im Rahmen des Vergütungsanspruchs nach „freier“ Kündigung gemäß § 649 Satz 2 BGB a. F. (jetzt § 648 Satz 2 BGB) ist es für den anderweitigen Erwerb grundsätzlich ausreichend, wenn sich der Auftragnehmer wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder konkludent erklärt. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb ist, umso ausführlicher müssen die Angaben sein.

Der Bundesgerichtshof hat unter Bezugnahme auf seine bisherige Rechtsprechung umfassende Erläuterungen zur Darlegungslast beim Vergütungsanspruch einer „freien“ Kündigung nach § 649 BGB a. F. gegeben.

Sachverhalt:
Die Klägerin ist ein im Bereich von Anstreich- und Fassadenreinigungsarbeiten tätiges Unternehmen. Im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs bewirbt sie sich kontinuierlich um nahezu alle ausgeschriebenen Aufträge und nimmt auch Aufträge entgegen, die ihre jeweiligen eigenen Leistungskapazitäten übersteigen. Dabei verschiebt die Klägerin ihr Personal regelmäßig zwischen den einzelnen Baustellen und Aufträgen.  Die Beklagte erteilte mit Vertrag vom 3. März 2014 den Auftrag aufgrund eines Angebots der Klägerin, dem das Leistungsverzeichnis der Beklagten zugrunde lag. Die Parteien vereinbarten eine Leistung aufgrund von Einheitspreisen. Die Geltung der VOB/B (2012) wurde vereinbart. 

Nach Vertragsabschluss kam es zu mehreren Vertragsänderungen. Die beauftragte Fassadenreinigung sollte die Grundlage für eine anschließende Fassadensanierung schaffen. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Art der Reinigung. Im Zuge dieser Auseinandersetzung kündigte die Beklagte den Vertrag mit Schreiben vom 24. Juni 2014. Nach der Vertragskündigung setzte die Klägerin ihr Personal auf anderen Baustellen ein. Weder entließ sie Personal noch versetzte sie dieses in Kurzarbeit. Leerläufe in ihrem Unternehmen entstanden ihr nicht.

Die Klägerin legte unter dem 18. August 2014 Schlussrechnung auf der Basis des Vertrags einschließlich der erfolgten Vertragsänderungen.

Mit der Klage hat die Klägerin erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagte zur Zahlung der restlichen Vergütung zu verurteilen. Das Landgericht hat auf die Klage eine restliche Vergütung für erbrachte Leistungen nur teilweise zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Im Rahmen der eingelegten Berufung hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung dieses Rechtsmittels im Übrigen die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu einer höheren Zahlung, jedoch nicht in voller Höhe verurteilt. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, die Revision werde in beschränktem Umfang zugelassen, weil die Frage des Umfangs der sekundären Darlegungslast für den anderweitigen Erwerb in Fällen wie diesem höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt sei.

Mit der Revision begehrt die Klägerin über den bereits vom Landgericht ausgeurteilten Betrag hinaus die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer Vergütung.

Aus den Gründen:
Soweit die Revision – beschränkt – zugelassen sei, sei sie nach § 552a Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Es sei weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass in einem Fall wie dem vorliegenden Streit über den Umfang der Darlegungslast des Unternehmers bestehe. Die Grundsätze der Darlegungslastverteilung bezüglich eines anderweitigen Erwerbs im Sinne des § 649 Satz 2 BGB a. F. (jetzt: § 648 Satz 2 BGB), dem § 8 Absatz 1 Nr. 2 VOB/B entspricht, seien vielmehr in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich geklärt, wobei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schematisch festgelegt werden kann, was vom Unternehmer im Einzelfall darzulegen sei; es sei vielmehr darauf abzustellen, inwieweit für den konkreten Streitfall Darlegungen erforderlich seien, um dem Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung zu ermöglichen.

Die Revision habe, soweit sie vom Berufungsgericht zugelassen sei, auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht habe – das Ergebnis selbständig tragend – in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die Darlegungen der Klägerin den Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast des Unternehmers bezüglich eines anderweitigen Erwerbs im Sinne des § 649 Satz 2 BGB a. F. nicht genügten.

Gemäß den Ausführungen des Berufungsgerichts sei bereits festgestellt worden, dass gemäß dem Vortrag der Klägerin sie zum vereinbarten Leistungszeitraum betrieblich unterschiedlich stark ausgelastet gewesen sei. Sie habe zuletzt vorgetragen, dass ihr Unternehmen mit einem wöchentlichen Umsatz von 67.200 EUR kalkuliere, die tatsächlichen Umsätze – ohne Einfluss des streitgegenständlichen Auftrags – aber zwischen 46.000 EUR und 92.000 EUR geschwankt hätten. Sie habe weiter vorgetragen, dass sie ihre Arbeitskräfte und ihre Ausrüstung zwar zur Bearbeitung bestimmter anderer Aufträge eingesetzt habe, diese dadurch aber nicht schneller fertiggestellt worden seien. Sie habe außerdem vorgetragen, dass sie darüber hinaus parallel an der Erledigung von mehr als zehn weiteren Aufträgen gearbeitet habe, aber keine Angaben dazu gemacht, ob der Einsatz von Arbeitskräften und Ausrüstung auch bei einem der weiteren, von ihr bearbeiteten Aufträgen wirtschaftlich ebenso folgenlos geblieben wäre. Auftragslücken und Stillstände seien ihr gleichwohl weder im Zeitpunkt der Kündigung noch während der vorgesehenen Dauer der Vertragserfüllung noch innerhalb eines überschaubaren Zeitraums danach entstanden. Damit habe sie einen Sachverhalt vorgetragen, nach dem die Kündigung des Vertrags ihr in der Gesamtbetrachtung keine Schäden verursacht habe, denn freigewordene Kapazitäten habe sie gewinnbringend nutzen können; zumindest müsse sie sich so behandeln lassen. Unabhängig hiervon und das Ergebnis auch selbständig tragend, genügten die Darlegungen der Klägerin nicht den Anforderungen der sekundären Darlegungslast des Unternehmers im Rahmen von § 649 Satz 2 BGB a. F. Auch nach mehreren Hinweisen des Berufungsgerichts fehle es an hinreichend substantiiertem Vortrag zum Ersatzerwerb.

Für die Darlegungslast zur Frage, ob ein anderweitiger Erwerb vorliege, galten nicht ohne Weiteres die zur prüffähigen Darlegung der ersparten Aufwendungen geltenden Anforderungen. Während sich letztere nur konkret vertragsbezogen ermitteln ließen und sich deshalb auch nachvollziehbar aus dem Vertrag ableiten lassen müssten, komme es beim anderweitigen Erwerb zunächst darauf an, inwieweit ein Füllauftrag erlangt worden sei oder es der Unternehmer böswillig unterlassen habe, einen solchen zu erlangen. Es reiche deshalb grundsätzlich aus, wenn sich der Unternehmer dazu wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder auch konkludent erkläre. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb sei, umso ausführlicher müssten die Angaben sein. Der Besteller könne jedoch grundsätzlich nicht verlangen, dass der Unternehmer von vornherein seine gesamte Geschäftsstruktur offenlege, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge auch ohne die Kündigung akquiriert worden wären. Aus den Vertragsumständen könne sich eine erhöhte Darlegungslast des Unternehmers ergeben, wenn es z. B. nach Art und Dauer des gekündigten Teils naheliege, dass das Personal anderweitig beschäftigt worden sei.

Ob mit dem Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt sei, habe das Tatsachengericht im Einzelfall zu beurteilen. Die insoweit gebotene tatrichterliche Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls könne in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob sie gegen die Denkgesetze verstoße oder auf verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung beruhe.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sei die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, wonach die Darlegungen der Klägerin den Anforderungen der sekundären Darlegungslast des Unternehmers bezüglich eines anderweitigen Erwerbs im Sinne des § 649 Satz 2 BGB a. F. nicht genügten, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie lasse keinen Verstoß gegen die Denkgesetze erkennen und beruhe auch nicht auf einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung.

Anmerkung
Die Entscheidung des BGH erläutert sehr anschaulich das Problem der Darlegungsanforderungen des Vergütungsanspruchs bei „freier“ Kündigung nach § 649 Satz 2 BGB a. F., der aktuell § 648 Satz 2 BGB entspricht. Unter sekundärer Darlegungslast versteht man demnach, dass der Besteller zur Verteidigung gegen den Vergütungsanspruch mangels eigener Kenntnisse vom Merkmal des anderweitigen Erwerbs auf die Darlegungen des Auftragnehmers angewiesen ist. Ein Besteller hat nämlich in aller Regel keine Informationen über die weitere Geschäftstätigkeit des Auftragnehmers. Der BGH lässt es hierfür genügen, inwieweit ein Füllauftrag erlangt worden ist oder es der Unternehmer böswillig unterlassen hat, einen solchen zu erlangen. Es reicht deshalb grundsätzlich aus, wenn sich der Unternehmer dazu wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder sogar konkludent erklärt. Der Besteller hat daher grundsätzlich keinen Anspruch auf Offenlegung der gesamten Geschäftsstruktur des Auftragnehmers. Der BGH führt aus, dass stets eine Bewertung des Einzelfalles vorzunehmen ist. Dies zugrunde gelegt, genügten die Darlegungen der Klägerin gerade nicht den Anforderungen der sekundären Darlegungslast, was das Tatsachengericht rechtsfehlerfrei festgestellt habe. Die Klägerin konnte deshalb lediglich pauschal nach § 649 Satz 3 BGB a.F. (jetzt § 648 Satz 3 BGB) 5 % der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangen.

(Quelle: VOBaktuell Heft III/2023
RA Dr. Philipp Mesenburg / RA Christian Schostag)