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Bauhandwerkersicherung bei fehlender Einigung über die Vergütungshöhe von Nachträgen
Versäumnisurteil des BGH – VII ZR 154/21 – vom 20. Oktober 2022

Leitsätze:
1. Ansprüche nach § 2 V oder VI VOB/B in Verbindung mit § 1 III oder IV 1 VOB/B sind solche auf Zahlung einer „auch in Zusatzaufträgen vereinbarten Vergütung“ im Sinne von § 648a I 1 BGB aF. Dies gilt auch, wenn die in diesen Bestimmungen vorgesehene Vereinbarung über den neuen Preis beziehungsweise über die besondere Vergütung nicht zustande kommt.

2. Das Gericht muss für den Anspruch auf Stellung einer Sicherheit gem. § 648a I 1 BGB aF feststellen, ob der Rechtsgrund für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 V oder VI VOB/B gegeben ist, ob also insbesondere wirksame Anordnungen des Auftraggebers im Sinne von § 1 III oder IV S. 1 VOB/B vorliegen. Dagegen reicht hinsichtlich der Höhe des Vergütungsanspruchs ein schlüssiger Vortrag des Auftragnehmers aus.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung klargestellt, dass Ansprüche nach § 2 V oder VI VOB/B in Verbindung mit § 1 III oder IV 1 VOB/B solche auf Zahlung einer „auch in Zusatzaufträgen vereinbarten Vergütung“ im Sinne von § 648a I 1 BGB aF (§ 650f BGB nF) unabhängig von einer Einigung über die Vergütungshöhe sind.

Sachverhalt:
Die Klägerin begehrte die Stellung einer Sicherheit für erbrachte Bauleistungen bei der Erweiterung eines Hotels. Der Beklagte beauftragte am 13. Juli 2017 die Klägerin mit der Erbringung von Trockenbauarbeiten bei dem Bauvorhaben. Die VOB/B wurde vereinbart. Der Beklagte sollte sämtliches Material für die Arbeiten vor Ort stellen und die Planungen übernehmen. Die Klägerin sollte nur für die konkrete Ausführung der Arbeiten, berechnet nach Mengen und Massen (Einheitspreise), bezahlt werden.

Der Beklagte kündigte den Vertrag am 23. Januar 2018. Am 26. Januar 2018 kündigte die Klägerin den Vertrag ihrerseits wegen behaupteter, unwirksamer Kündigung der Gegenseite. Mit Schreiben vom 5. Februar 2018 forderte die Klägerin eine Bauhandwerkersicherheit. Der Beklagte verweigerte die Abnahme. Die Leistungen der Klägerin wurden durch Weiterbau genutzt.

Die Klägerin legte am 19. Juni 2018 – verteilt auf mehrere Einzelrechnungen – Schlussrechnung auf der Grundlage der erbrachten Leistungen bis zur Kündigung des Beklagten und forderte zugleich erneut Sicherheit für die Schlussrechnungssumme.

Das Landgericht hat der Klage auf Sicherheitsleistung antragsgemäß stattgegeben. Den hiergegen gerichteten Einspruch der Beklagten hat es als unzulässig verworfen und zusätzlich ausgeführt, dass die Klage auch begründet sei. Die Berufung der Beklagten hatte vor dem OLG München im Ergebnis keinen Erfolg.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebte die Beklagte weiterhin Klageabweisung. Die Revision führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht.

Aus den Gründen:
Das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf Sicherheitsleistung nach § 648a BGB aF der hier allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage rechtsfehlerhaft bejaht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung könne kein Anspruch auf Sicherheit für die verlangte Vergütung für Nachtragsleistungen bejaht werden.

Nach § 648a I 1 BGB aF könne Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangt werden. Bei den zugrundeliegenden Leistungen handele es sich nach dem Vortrag der Klägerin um Leistungen, die in dem Vertrag vom 13. Juli 2017 nicht aufgeführt seien und für die kein (Einheits-)Preis ausgewiesen sei. Die Klägerin habe hierzu vielmehr behauptet, sie habe die technisch notwendigen Leistungen auf Verlangen des Beklagten ausgeführt. Sie habe nicht behauptet, dass für diese Leistungen zwischen den Vertragsparteien eine Vergütung gesondert vereinbart worden sei.

Gleichwohl komme in Betracht, dass der Klägerin auch für diese Leistungen ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung zustehe, die eine „auch in Zusatzaufträgen vereinbarte Vergütung“ i. S. v. § 648a I 1 BGB aF darstelle und für die deshalb ein Anspruch auf Sicherheit bestehen könne. Einem Auftragnehmer könnten – bei Vereinbarung der VOB/B – nach § 2 V oder VI VOB/B i. V m. § 1 III oder IV S. 1 VOB/B zusätzliche Vergütungsansprüche auch dann zustehen, wenn die in diesen Bestimmungen vorgesehene Vereinbarung über den neuen Preis beziehungsweise über die besondere Vergütung nicht zustande komme. Der Auftragnehmer könne dann unmittelbar den Vergütungsanspruch einklagen; er sei unter Berücksichtigung der Vorgaben der VOB/B zu ermitteln. Der Anspruch entstehe mit der Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach § 1 III oder IV S. 1 VOB/B durch den Auftraggeber.

Derartige Ansprüche seien solche auf Zahlung einer „auch in Zusatzaufträgen vereinbarten Vergütung“ i. S v. § 648a I 1 BGB aF. Dem stehe weder entgegen, dass die zugrunde liegenden Leistungen auf Anordnung des Auftraggebers erbracht worden seien, noch, dass keine Einigung auf eine bestimmte Höhe der Vergütung existiere. Solche Vergütungsansprüche seien von dem Wortlaut von § 648a I 1 BGB aF umfasst. Zwar handele es sich bei den diesen Vergütungsansprüchen zugrunde liegenden Leistungen um solche, die im ursprünglichen Vertrag zunächst nicht aufgeführt waren. Sie beruhten jedoch ebenfalls auf der Einigung der Vertragsparteien, weil diese sich im Vertrag durch Vereinbarung der VOB/B auf ein – von bestimmten Voraussetzungen abhängiges – einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers und damit auf die Verpflichtung zur Ausführung der Leistungen für den Fall der Ausübung des Rechts geeinigt hätten. Nichts anderes gelte im Übrigen, wenn ergänzend geltendes, dispositives Recht – wie seit dem 1.1.2018 § 650b II BGB – ein Recht zur Anordnung von Leistungsänderungen gewähre.

Die Vergütung für diese Leistungen sei ebenfalls bereits im Vertrag – für den Fall ihrer Anordnung – vereinbart. Hierfür reiche es aus, dass sie bestimmbar sei. Das sei, ebenso wie etwa in den Fällen des § 632 II BGB oder bei Vereinbarung von Einheitspreisen, Stundenlöhnen oder Selbstkostenerstattung (vgl. § 2 II VOB/B) für die im Vertrag aufgeführten Leistungen, der Fall. Nach dem Sinn und Zweck von § 648a I 1 BGB aF gäbe es keine Veranlassung, zwischen der für die im Vertrag aufgeführten Leistungen vereinbarten Vergütung und der nur unter der Bedingung der Anordnung anderer oder weiterer Leistungen entstehenden Vergütung zu unterscheiden. Das Sicherungsinteresse des Auftragnehmers bestehe in allen Fällen in gleicher Weise.

Das Gericht müsse feststellen, ob der Rechtsgrund für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 V oder VI VOB/B gegeben sei, ob also insbesondere wirksame Anordnungen des Auftraggebers i. S v. § 1 III oder IV S. 1 VOB/B vorlägen. Genauso wie der Unternehmer bei seinem Sicherungsverlangen darlegen und – im Falle wirksamen Bestreitens – beweisen müsse, dass er „Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon“ i. S v. § 648a I 1 BGB aF sei, um eine Sicherheit für die voraussichtliche Vergütung hieraus zu erlangen, müsse er dies in Bezug auf die Leistungsänderung oder -erweiterung durch Anordnung tun, die die notwendige Rechtsgrundlage für eine zusätzliche Vergütung sei.

Stehe danach fest, dass eine Vergütung für Nachträge geschuldet sei, folge hieraus allerdings, dass hinsichtlich ihrer Höhe ein schlüssiger Vortrag des Auftragnehmers ausreiche, um hierfür einen Anspruch auf Sicherheit zu begründen.

Das Berufungsgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, ob ein Rechtsgrund für einen Vergütungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der dort geltend gemachten Nachtragsleistungen bestehe. Es habe darüber hinaus nicht einmal begründet, warum es den Vortrag der Klägerin hierzu für schlüssig erachtet habe. Das Berufungsurteil sei danach aufzuheben. Der Senat könne in der Sache nicht selbst entscheiden, weshalb die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen sei.

Anmerkung:
Das Urteil des BGH stellt klar, dass eine fehlende Einigung über die Vergütungshöhe bei Nachträgen dem Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB aF (§ 650f BGB nF) nicht entgegensteht. Das Gericht müsse lediglich feststellen, ob der Rechtsgrund für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 V oder VI VOB/B gegeben ist, ob also insbesondere wirksame Anordnungen des Auftraggebers i. S v. § 1 III oder IV S. 1 VOB/B vorliegen oder nicht. Der BGH erwähnt ausdrücklich, dass dies seit dem 1. Januar 2018 auch nach § 650b II BGB für den BGB-Bauvertrag gilt. Mangels Feststellung einer wirksamen Anordnung kam es zu einer Rückverweisung an das Berufungsgericht. Hinsichtlich der Vergütungshöhe reicht hingegen ein schlüssiger Vortrag des Auftragnehmers aus, um einen Anspruch auf Sicherheit zu begründen. Damit erleichtert die Entscheidung des BGH Auftragnehmern die prozessuale Geltendmachung ihres Sicherungsanspruchs bei Nachträgen.

(Quelle: VOBaktuell Heft II/2023
RA Dr. Philipp Mesenburg / RA Christian Schostag)