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Ausschluss eines Angebots bei Abweichung vom vorgegebenen Dateiformat bei Einreichung eines elektronischen Angebotes
Urteil des Bundesgerichtshofs, XIII ZR 14/21 vom 16. Mai 2023

Amtliche Leitsätze:
Der Auftraggeber kann gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A 2016 festlegen, welche elektronischen Mittel (§§ 11, 11a VOB/A) bei der Einreichung von elektronischen Angeboten zu verwenden sind. Werden vorgegebene elektronische Mittel bei der Einreichung des Angebots nicht verwendet, ist das Angebot nicht formgerecht übermittelt und gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016 auszuschließen.

In dem Verfahren ging es um die Frage, ob die Abweichung vom vorgegebenen Dateiformat bei der Einreichung eines elektronischen Angebotes zum Angebotsausschluss führt.

Sachverhalt:
Das klagende Bauunternehmen verlangt vom beklagten landeseigenen Betrieb den Ersatz entgangenen Gewinns wegen fehlerhafter Durchführung eines Vergabeverfahrens.

Zuvor hatte der Beklagte eine öffentliche Ausschreibung nach dem 1. Abschnitt der VOB/A 2016 bekannt gemacht. In der Bekanntmachung heißt es unter „Angaben zum elektronischen Vergabeverfahren und zur Ver- und Entschlüsselung der Unterlagen“, dass elektronische Angebote ohne elektronische Signatur (Textform) akzeptiert werden. In den Vergabeunterlagen war zum einen festgelegt, dass das Leistungsverzeichnis als GAEB-Datei im Format d.84 oder x.84 einzureichen sei. Es erfolgte ferner der Hinweis, dass den Bietern eine Lizenz des Softwareprogramms WinGAEB kostenlos zur Verfügung gestellt wird, mit dem Angebote auf elektronischem Weg bearbeitet und gespeichert werden können. Zum anderen war in den Vergabeunterlagen angekreuzt, dass Angebote elektronisch in Textform abgegeben werden können.

Die Klägerin gab das günstigste Angebot ab, wobei sie die Angebotsunterlagen jedenfalls im PDF-Format vollständig einreichte. Streitig ist, ob sie das Angebot auch in Form einer GAEB-Datei übermittelt hat. Der Beklagte schloss das Angebot aus, weil es nicht als GAEB-Datei eingereicht worden sei und hob die Ausschreibung auf. Ohne die Klägerin zu beteiligen, schrieb er die Leistungen im Verhandlungsverfahren erneut aus und beauftragte einen Drittunternehmer.

Das Landgericht hat die auf Schadensersatz gerichtete Klage der Klägerin abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Nach Ansicht des BGH ist die Revision erfolgreich.

Aus den Gründen:
Zwar sei durch die Teilnahme der Klägerin an der Ausschreibung ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zustande gekommen, das die Parteien zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichte und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründe, deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen könne.

Mit dem Ausschluss der Klägerin habe der Beklagte aber keine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt. Da offengelassen worden sei, ob die Klägerin das Angebot auch als GAEB-Datei eingereicht habe, sei zugunsten der Revision zu unterstellen, dass dies nicht erfolgt sei. Auf dieser Grundlage sei nicht auszuschließen, dass die Beklagte das Angebot gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2, § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2016 zurecht nicht berücksichtigt habe.

Nach Ansicht des BGH darf der Auftraggeber grundsätzlich gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A 2016 sowohl die elektronischen Mittel (§§ 11, 11a VOB/A) bei der Einreichung von elektronischen Angeboten als auch die Form der Angebote festlegen.

Der in § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A verwendete Begriff der „Form“ lasse die Auslegung zu, dass die Form eines Angebots auch die bei seiner Einreichung zu verwendenden elektronischen Mittel umfasse.

Die „Form“ einer Erklärung bezeichne die Anforderungen an die Art und Weise ihrer Verkörperung und Abgabe, z. B. Schriftform nach § 126 BGB, elektronische Form nach § 126a BGB und Textform nach § 126b BGB.

Die bei der Abgabe eines Angebots verwendeten elektronischen Mittel bestimmten hingegen die Art und Weise der Verkörperung des Angebots und seiner Abgabe.

§ 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A 2016 sei im Zusammenhang mit den §§ 11, 11a VOB/A zu lesen. Die §§ 11, 11a VOB/A 2016 enthielten für den Unterschwellenbereich keine Definition des Begriffs der elektronischen Mittel, sondern setzten diesen voraus. Nach Ansicht des BGH könne aber die in § 11 Abs. 1 VOB/A-EU 2016 enthaltene Definition herangezogen
werden.

Elektronische Mittel nach § 11 Abs. 1 VOB/A-EU 2016 seien Geräte und Programme für die elektronische Datenübermittlung. Schon nach dem Wortlaut umfasse der Begriff der elektronischen Mittel danach auch Softwareprogramme, die der elektronischen Datenübermittlung dienen, so der BGH.

Elektronische Mittel bestimmten durch die Vorgabe von Dateiformaten die Art und Weise der (äußeren) Verkörperung und der Abgabe und Übermittlung des Angebots. Wenn ein zum Datenaustausch verwendetes Softwareprogramm zur Verkörperung und Übermittlung der Erklärung ein bestimmtes Dateiformat erfordere, beinhalte die Verwendung des Programms notwendig dieses Dateiformat und lege damit die (äußere) Verkörperung des Angebots und die Art seiner Übermittlung fest.

Die Festlegung des Auftraggebers, in welcher Form die Angebote einzureichen seien, umfasse daher auch die dabei zu verwendenden elektronischen Mittel. Da der Auftraggeber die bei Einreichung der Angebote zu verwendenden elektronischen Mittel bestimmen könne, dürfe er auch die Verwendung der dafür erforderlichen Dateiformate vorgeben.

§ 13 VOB/A 2016 fasse die für Form und Inhalt der Angebote geltenden Vorgaben zusammen, wobei die Vorschrift eng mit den in § 4 und §§ 7 bis 12 VOB/A 2016 enthaltenen Vorgaben zusammenhänge und daher mit Blick auf diese Vorschriften zu betrachten und auszulegen sei.

Durch § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 und 4 sowie § 11 Abs. 4 VOB/A 2016 würden systematisch die Textform und die zur Übermittlung verwendeten elektronischen Mittel verknüpft. Formgerecht übermittelt beziehungsweise eingereicht sei das Angebot deshalb nur, wenn dies mithilfe der vom Auftraggeber vorgegebenen elektronischen Mittel erfolge.

Dass der Auftraggeber gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A die elektronischen Mittel für die Abgabe des Angebots festlegen darf, entspreche auch Sinn und Zweck der Vorschrift. § 13 VOB/A 2016 ziele darauf ab, den ordnungsgemäßen Wettbewerb im Vergabeverfahren zu sichern, Chancengleichheit und Transparenz zu gewährleisten und insbesondere die Vergleichbarkeit der Angebote für die Wertungsphase sicherzustellen. Die Verwendung elektronischer Informations- und Kommunikationsmittel solle zudem die Bekanntmachung von Aufträgen erheblich vereinfachen und Effizienz und Transparenz der Vergabeverfahren steigern.

Die Vorgabe der bei der Einreichung von Angeboten zu verwendenden elektronischen Mittel diene insbesondere der Vergleichbarkeit der Angebote und der Effizienz des Vergabeverfahrens. Die Verwendung einheitlicher Dateiformate durch alle Bieter stelle eine (auch elektronische) Vergleichbarkeit sicher und verhindere beim Auftraggeber zusätzlichen Prüfungsaufwand durch die gegebenenfalls erforderliche Umwandlung und Überprüfung von Angeboten, die mittels anderer elektronischer Mittel und Dateiformaten eingereicht worden seien. §§ 11, 11a VOB/A könnten ihren Sinn und Zweck, wonach der Auftraggeber die Kommunikationsmittel im Interesse der Effizienz und Transparenz festlegt, daher nicht erfüllen, wenn eine Verletzung entsprechender Vorgaben keinen Ausschluss des Angebots gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016 zur Folge hätte.

Der Beklagte habe in den Vergabeunterlagen festgelegt, dass das Leistungsverzeichnis unter Verwendung des dort genannten Softwareprogramms einzureichen sei. Etwas anderes folge nicht daraus, dass die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen die elektronische Abgabe des Angebots in Textform vorsehen. Die Vergabeunterlagen seien nach dem objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter eindeutig dahin zu verstehen, dass das Leistungsverzeichnis als GAEB-Datei im Format d.84 oder x.84 habe eingereicht werden müssen. Das ergebe sich zweifelsfrei aus den an das Angebotsschreiben gestellten Anforderungen. Dass das Angebot im Übrigen nach der im Formular angekreuzten Vorgabe und nach der Bekanntmachung elektronisch in Textform einzureichen gewesen sei, stehe dem nicht entgegen. Unklarheiten ergäben sich daraus nicht. Die Angaben in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen beträfen allgemein die elektronische Abgabe der Angebote in Textform und ohne Signatur. Das stehe der spezielleren für das Leistungsverzeichnis geltenden Vorgabe zur Verwendung eines vom Beklagten bereitgestellten Programms nicht entgegen.

Eine Nachforderung sei nicht möglich gewesen. Gemäß § 16a Satz 1 VOB/A 2016 setze die Möglichkeit zur Nachforderung von Unterlagen voraus, dass ein Ausschluss nach § 16 Abs. 1 oder Abs. 2 VOB/A 2016 nicht erfolgt sei. Hier sei indes Letzteres der Fall. Habe die Klägerin ihr Angebotsschreiben nicht gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A 2016 formgerecht eingereicht, sei es nach damaliger Rechtslage (§ 16 Abs. 1 Nr. 2, § 16a VOB/A 2016) auszuschließen gewesen.

Ob das vom Beklagten vorgegebene Softwareprogramm allerdings den Anforderungen des § 11a VOB/A entspricht, müsse das Berufungsgericht klären.

Praktische Auswirkungen:
Nach der Entscheidung des BGH können Auftraggeber bestimmte Dateiformate zur Einreichung von Angeboten verlangen, jedenfalls, sofern diese kostenlos verfügbar sind. Denn die Verwendung einheitlicher Dateiformate durch alle Bieter dient der Vergleichbarkeit und verhindert beim Auftraggeber zusätzlichen Prüfungsaufwand durch die Prüfung von Angeboten, die mittels anderer elektronischer Mittel und Dateiformaten eingereicht worden seien. Bieter tun gut daran, vorgegebene Dateiformate einzuhalten, um nicht den Ausschluss ihres Angebotes zu riskieren.

(Quelle: VOBaktuell Heft IV/2023
Ass. jur. Anja Mundt)