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Ausschluss eines Angebotes wegen Abweichungen vom Leistungsverzeichnis
Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen, VgK-21/2022 vom 21. Dezember 2022

Leitsätze:
Unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen liegen immer dann vor, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet, als der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat.

Eine den Angebotsausschluss begründende Änderung der Vergabeunterlagen liegt bereits dann vor, wenn das Angebot von einer einzigen Vorgabe der Leistungsbeschreibung inhaltlich abweicht.

Dabei ist unbeachtlich, ob die Vorgabe als fachlich richtig, zweckmäßig oder technisch sinnvoll angesehen wird und ob es sich um wichtige oder weniger bedeutende Änderungen handelt.

Im Verfahren ging es u. a. um Abweichungen vom Leistungsverzeichnis, die zum Angebotsausschluss führen.

Sachverhalt:
Der Auftraggeber schrieb einen Bauauftrag über die Errichtung eines Glasfasernetzes EU-weit offen aus. Nach den Angebots-, Bewerbungs- und Vertragsbedingungen konnte eine Leistung, die von den vorgesehenen technischen Spezifikationen nach § 7a EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A abweicht, angeboten werden, sofern sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist, die Abweichung im Angebot eindeutig bezeichnet und die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachgewiesen wird. Der Auftraggeber stellte für zwei Positionen wesentliche Abweichungen vom Leistungsverzeichnis fest, die zum Ausschluss führten.

Dagegen wendete sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag, weil ihrer Ansicht nach keine wesentlichen Abweichungen vom Leistungsverzeichnis vorliegen. Sie ist der Ansicht, selbst wenn diese vorlägen, seien sie als allenfalls geringfügige Abweichungen von „technischen Spezifikationen“ des Leistungsverzeichnisses nach § 13 EU Abs. 2 VOB/A i. V. m. § 7a EU Abs. 1 VOB/A i. V. m. dem Anhang TS zur VOB/A sowie den Angebots-, Bewerbungs- und Vertragsbedingungen ausdrücklich zulässig.

Nach Ansicht der Vergabekammer hat der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin zu Recht aufgrund unzulässiger Änderungen an den Vergabeunterlagen von der weiteren Wertung gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A ausgeschlossen.

Aus den Gründen:
Nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A und § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV seien Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig und das entsprechende Angebot gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Sinn und Zweck der Vorschriften sei es, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten. Der öffentliche Auftraggeber brauche sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen.

Diese Regelung betreffe auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten dürfe, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt habe, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen dürfe, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweiche, sei gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar seien.

Unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen lägen somit immer dann vor, wenn ein Bieter etwas anderes anbiete, als vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt.

Wie bereits aus dem Wortlaut der §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2, 16 EU Nr. 2 VOB/A ersichtlich, komme es auf Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit einer Änderung der Vergabeunterlagen indes nicht an.

Dies zugrunde gelegt, teilt die Vergabekammer die Auffassung des Auftraggebers, dass das Angebot im Hinblick auf die betreffenden Positionen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht.

Die Vergabeunterlagen seien hinsichtlich des wirklichen und erkennbaren Willens des öffentlichen Auftraggebers aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut sei, auszulegen. Entscheidend sei die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive des potenziellen Bieterkreises.

Vorliegend habe die Leistungsbeschreibung aus Sicht eines fachkundigen Bieters nur so verstanden werden können, dass je Gebäude eine einzelne Anschlussbox („die Anschlussbox = Singular) mit eindeutig festgelegten Maximalmaßen zu liefern und zu montieren gewesen seien. Zudem habe der Bieter unter Angabe des angebotenen Fabrikats und Typs den Preis für „1 St“ und damit eine einzelne Anschlussbox einzutragen gehabt.

Die Antragstellerin habe demgegenüber eine „zur Zweckerreichung ausreichende Anzahl von Wandanschlussboxen“ und insofern im Vergleich zur ausgeschriebenen Realisierung des Glasfaser-Wandanschlusses ein Aliud angeboten.

Diese Abweichung sei auch nicht als zulässige gleichwertige Abweichung von technischen Spezifikationen i. S. d. § 13 EU Abs. 2 VOB/A einzustufen.

Danach könne eine Leistung, die von den vorgesehenen technischen Spezifikationen nach § 7a EU Abs. 1 VOB/A abweiche, angeboten werden, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig sei, die Abweichung ausdrücklich im Angebot bezeichnet und die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachgewiesen worden sei.

Es liege hier jedoch keine technische Spezifikation vor. Technische Spezifikationen seien technische Regelwerke, Normen oder allgemeine Eigenschafts- oder Funktionsbeschreibungen (vgl. Ziffer 1 der Anlage TS zur VOB/A-EU), nicht jedoch wie vorliegend individuell auf das konkrete Bauvorhaben bezogene technische Angaben.

Überdies habe die Antragstellerin eine vermeintliche Gleichwertigkeit auch nicht, wie von § 13 EU Abs. 2 Satz 3 VOB/A gefordert, mit dem Angebot nachgewiesen.

Schließlich biete der Wortlaut der Position im Leistungsverzeichnis auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass lediglich eine funktional beschriebene Teilleistung zu erbringen gewesen sei. Es handle sich eindeutig um eine klassische Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis. Dies komme auch durch die Festlegung der Maximalmaße (B x T x H = 36,0 x 17,5 x 48,0 cm) zum Ausdruck, die die anzubietende Wandanschlussbox aufweisen müsse. Auch diese
Maximalmaße halte der von der Antragstellerin angebotene Wandanschluss bei ihrer vorgesehenen Konfiguration mit mehreren Wandanschlussboxen nicht ein.

Der Ausschlusstatbestand des § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A greife in Fällen, in denen im Angebot etwas anderes offeriert werde als in den Vergabeunterlagen verlangt worden sei, d. h. inhaltliche Abweichungen von den verbindlichen fachlichen Vorgaben der Ausschreibung vorlägen. Dabei sei unerheblich, ob es sich um wichtige oder weniger bedeutende Änderungen handle.

Eine den Angebotsausschluss begründende Änderung an den Vergabeunterlagen liege bereits dann vor, wenn das Angebot von einer einzigen Vorgabe der Leistungsbeschreibung inhaltlich abweiche, wobei unbeachtlich sei, ob die Vorgabe als fachlich richtig, zweckmäßig oder technisch sinnvoll angesehen werde und ob die Änderung absichtlich oder versehentlich erfolgt sei.

Die betreffenden Positionen seien daher als unzulässige Änderungen der Vergabeunterlagen zu werten, die den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen unzulässiger Änderungen der Vergabeunterlagen gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A nach sich ziehen.

Praktische Auswirkungen:
Bieter sollten in derartigen Fällen nichts anderes anbieten, als der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen verlangt hat. Ansonsten liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, die den Ausschluss des Angebots nach sich zieht. Dies gilt unabhängig davon, ob die Änderung der Vergabeunterlagen wettbewerblich relevant, wesentlich oder geringfügig ist.

(Quelle: VOBaktuell Heft IV/2023
Ass. jur. Anja Mundt)