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Angebotsausschluss wegen Verstoßes gegen Formvorschriften, mangelnder Erkennbarkeit des Bieters, Fehlens einer rechtsverbindlichen Willenserklärung zum Angebotsabschluss und Änderung an den Vergabeunterlagen
Beschluss der Vergabekammer Sachsen, 1/SVK/034-22 vom 13. März 2023

Amtliche Leitsätze:
1. Hat ein Bieter im Adressfeld „Name und Anschrift des Bieters“ des Formblattes 213 (Angebotsschreiben – Einheitliche Fassung) keine Eintragungen vorgenommen, sind aber an anderen Stellen im Angebotsschreiben (Firmen-) Name, Telefon- und Faxnummer, Umsatzsteuer- und Handelsregisternummer, Ort, E-Mail-Adresse sowie Präqualifikationsnummer genannt, ist erkennbar, welcher Bieter das Angebot übermittelt hat. Nicht erforderlich ist, dass ein Bieter (ausschließlich) aus dem Adressfeld des Formblattes 213 heraus zu erkennen ist.

2. Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss gemäß § 126b BGB eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders einen Abschluss erhält, da diese Forderung im Tatbestand des § 126b BGB mit Novellierung der Norm 2014 aufgegeben wurde.

3. Bei der E-Vergabe wird die Rechtsverbindlichkeit einer Willenserklärung resp. der Angebotsabgabe hinreichend durch das Hochladen der Angebotsunterlagen in ihrer Gesamtheit auf der Angebotsplattform zum Ausdruck gebracht.

4. Die dritte Seite des Formblattes 213 enthält keine Kernbestandteile eines Angebots. Elementare, dem Kernbereich zuzuordnende Angebotsbestandteile sind lediglich solche Bestandteile, die primäre Leistungspflichten betreffen, ohne die ein Angebot nahezu inhaltsleer wäre, oder deren Möglichkeit zur Nachreichung gleichzeitig das Tor für Wettbewerbsverzerrungen oder Manipulationsmöglichkeiten öffnen würde.

In dem Verfahren vor der Vergabekammer Sachsen ging es um einen Angebotsausschluss wegen Verstoßes gegen Formvorschriften, mangelnder Erkennbarkeit des Bieters, Fehlens einer rechtsverbindlichen Willenserklärung zum Abschluss eines Angebotes und Änderung an den Vergabeunterlagen.

Sachverhalt:
Die Auftraggeberin veröffentlichte die beabsichtigte Vergabe von Malerarbeiten im Rahmen eines Bau- und Sanierungsvorhabens. Laut Auftragsbekanntmachung waren Angebote oder Teilnahmeanträge elektronisch via www.e-vergabe.de einzureichen. Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren. Die Auftraggeberin wollte das Angebot der Antragstellerin gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von der Wertung ausschließen, weil es nicht den Formvorschriften entspreche.

Sie beruft sich darauf, die Antragstellerin habe mit der Angebotsabgabe ein unvollständiges Angebotsschreiben (Formblatt 213 „Angebotsschreiben“) eingereicht, bei dem die dritte Seite und damit die abgegebene Erklärung zum Angebot gefehlt habe und deren Nachforderung gemäß § 16a EU Abs. 1 VOB/A ausgeschlossen sei. Gemäß den Teilnahmebedingungen für die Vergabe von Bauleistungen (Formblatt 212 EU) werde ein nicht form- oder fristgerecht eingereichtes Angebot von der Wertung ausgeschlossen.

Nach erfolgloser Rüge stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag. Der Ausschluss ihres Angebotes sei ungerechtfertigt, denn die Nichtübersendung der Seite 3 des Formblattes 213 („Angebotsschreiben“) sei rechtlich unerheblich, da sie als hinter dem Angebot stehende Bieterin anhand mehrerer Faktoren unzweifelhaft identifizierbar sei.

Nach Ansicht der Vergabekammer zu Recht. Der Nachprüfungsantrag sei begründet, der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin zu Unrecht erfolgt.

Aus den Gründen:
Das Angebot habe nicht wegen Verstoßes gegen Formvorschriften gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werden dürfen.

Soweit die Auftraggeberin darauf verwiesen habe, dass die Antragstellerin mit Angebotsabgabe ein unvollständiges Angebotsschreiben (Formblatt 213 „Angebotsschreiben“) eingereicht habe, weil dessen dritte Seite und damit die abgegebene Erklärung zum Angebot gefehlt habe und aus den Seiten 1 und 2 nicht die Firmenanschrift bzw. der Bietername zweifelsfrei hervorgegangen sei und sich gleichzeitigauf einen Verstoß gegen „Formvorschriften“ berufen habe, habe die Vergabekammer zu klären gehabt, ob das Angebot gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A wegen eines Verstoßes gegen Formvorschriften von der Wertung auszuschließen gewesen sei.

§ 16 EU Nr. 2 VOB/A enthalte zwingende Ausschlussgründe für Angebote, die den Bestimmungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VOB/A nicht entsprechen. Der öffentliche Auftraggeber habe im Vergabeverfahren festlegen können, in welcher Form die Angebote einzureichen seien, vgl. § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Vorliegend habe die Auftraggeberin in der Auftragsbekanntmachung die elektronische Einreichung von Angeboten oder Teilnahmeanträgen festgelegt und für die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots das Formblatt 211 (EU – Einheitliche Fassung) verwendet, wonach ebenfalls die Angebotsabgabe elektronisch in Textform zu erfolgen hatte. Damit habe die Auftraggeberin auf Schriftform mit Unterschriftserfordernis ebenso verzichtet wie auf fortgeschrittene/qualifizierte Signaturen oder Siegel. Das Fehlen einer Unterschrift oder das Fehlen der Seite 3 des Formblattes 213 sei daher jedenfalls nicht unter den Ausschlusstatbestand des § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A zu subsumieren.

Das Angebot habe auch nicht mangels Erkennbarkeit des Bieters ausgeschlossen werden dürfen. Nach Überzeugung der Vergabekammer war die Bieterin in dem elektronisch übermittelten Angebot der Antragstellerin erkennbar.

Die Auftraggeberin habe ausweislich des Formblattes 211 eine „elektronische Angebotsabgabe in Textform“ gefordert, und dass dabei der Bieter erkennbar sein müsse. Gleiches ergebe sich aus dem zwingend für die Angebotsabgabe zu verwendenden Formblatt 213 (Angebotsschreiben), nach dem das Angebot ausgeschlossen werde, wenn bei einem elektronisch übermittelten Angebot in Textform der Bieter nicht erkennbar sei.

Die Erkennbarkeit des Bieters sei eine Einzelfallbetrachtung. Nach Auffassung der Vergabekammer erkennbar sind jedenfalls solche Umstände, die bei üblicher Sorgfalt aus Sicht eines mit den Umständen des Einzelfalls vertrauten Dritten erkannt werden können.

Vorliegend habe die Antragstellerin zwar im vorgesehenen Adressfeld nichts eingetragen. Allerdings habe dem Angebotsschreiben an anderen Stellen, nämlich auf den Seiten 1 und 2 des Formblattes 213, die Angaben Malermeister X, Telefon- und Faxnummer, Umsatzsteuer- und Handelsregisternummer, Ort, E-Mail-Adresse sowie die Präqualifikationsnummer entnommen werden können. Insoweit ist nach Ansicht der Vergabekammer aus dem (unvollständigen) Angebotsanschreiben heraus erkennbar, welcher Bieter das Angebot eingereicht hat, nämlich der Bieter Malermeister X aus X, der über Telefonnummer, E-Mail-Adresse und angegebene PQ-Nummer unzweifelhaft identifizierbar war. Nicht erforderlich sei, dass ein Bieter (ausschließlich) aus dem Adressfeld des Formblattes 213 heraus zu erkennen sei.

Hinzu komme, dass der Name der Antragstellerin auf der Vergabeplattform registriert gewesen sei, sodass für die Auftraggeberin unter Gesamtwürdigung aller Umstände erkennbar gewesen sei, dass das Angebot vom Bieter Malermeister X stammt und wann (Datum und Uhrzeit) Angebotseingang sowie Angebotsöffnung erfolgt seien.

Ferner habe das Angebot nicht wegen Fehlens einer rechtsverbindlichen Willenserklärung zum Abschluss eines Angebotes ausgeschlossen werden dürfen.

Denn es habe trotz Nichtübersendens der dritten Seite des Formblattes 213 ein rechtsverbindliches Angebot vorgelegen. Die öffentliche Bekanntmachung eines zu vergebenden Auftrags stelle zivilrechtlich die Aufforderung des Auftraggebers zur Angebotsabgabe („invitatio ad offerendum“) dar. Das Angebot der Antragstellerin sei zivilrechtlich eine empfangsbedürftige Willenserklärung.

Hier habe die Auftraggeberin für die Angebotsabgabe das Formblatt 213 (Angebotsschreiben) vorgegeben. Die Antragstellerin habe versehentlich lediglich die ersten beiden Seiten des dreiseitigen Formulars im Zeitpunkt der Angebotsabgabe hochgeladen.

Nach § 11 EU Abs. 4 VOB/A übermittelten Unternehmen ihre Angebote, Teilnahmeanträge, Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen in Textform mithilfe elektronischer Mittel. Die Textform verlange die Abgabe einer lesbaren Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger unter „Nennung der Person des Erklärenden“, vgl. § 126 b BGB. Die Nennung könne in einer faksimilierten Unterschrift, aber auch in Kopf oder Inhalt der Erklärung erfolgen.

Die Erklärung müsse die Angabe ihres Verfassers bzw. die Bezeichnung der Person des Erklärenden enthalten, damit der Empfänger zuordnen könne, von wem das Dokument stammt. In Betracht komme hierbei in erster Linie die Namensnennung des Erklärenden; es genüge aber jede Bezeichnung, die seine zweifelsfreie Identifikation ermöglicht.

Dies führe vorliegend dazu, dass das Fehlen der dritten Seite des Formblattes als unschädlich einzuordnen wäre, denn die Namensnennung des Erklärenden sei den Seiten 1
und 2 des Formblattes 213 zu entnehmen gewesen.

Soweit andere Nachprüfungsinstanzen bezüglich der Textform nach wie vor forderten, der Abschluss der Erklärung müsse durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden, hält die Vergabekammer dem entgegen, dass diese Forderung schlicht keine Grundlage im Gesetzestext mehr finde.

Bei der E-Vergabe werde die Rechtsverbindlichkeit einer Willenserklärung bzw. hier der Angebotsabgabe nach Überzeugung der Vergabekammer hinreichend durch das finale Hochladen der Angebotsunterlagen in ihrer Gesamtheit auf der Angebotsplattform zum Ausdruck gebracht.

Das Angebot habe auch nicht gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderung an den Vergabeunterlagen aufgrund der fehlenden Formblattseite/Nachforderbarkeit der 3. Seite des Formblattes 213 ausgeschlossen werden dürfen.

Zwar beinhalte das Angebot der Antragstellerin dadurch, dass die letzte Seite des Formblattes 213 nicht mitübersandt worden sei, diverse Erklärungen zum Angebotsinhalt nicht. Sofern das Angebot dadurch nicht auf der Grundlage der Vergabeunterlagen erstellt worden wäre, würde dies eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen darstellen, die gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A EU zum Ausschluss des Angebotes führen könnte. Ein Abgleich mit den übrigen Vergabeunterlagen zeige allerdings, dass nahezu alle diese Vorgaben ohnedies schon an anderer Stelle der Vergabeunterlagen enthalten gewesen seien. Nach Auffassung der Vergabekammer erübrige sich damit die abermalige Abforderung einer diesbezüglichen Erklärung über Seite 3 des Formblattes 213.

Darüber hinaus sei die Auftraggeberin durch das überbordende Konvolut von Formblättern, zusätzlichen und auch weiteren Vertragsbedingungen hinsichtlich der vertraglichen Inhalte des zustande kommenden Vertrages abgesichert.

Wenn es der Auftraggeberin wegen der Erklärungen auf der dritten Seite des Formblattes 213 entscheidend darauf angekommen wäre, sämtliche Erklärungen des Formblattes zum Vertragsgegenstand zu machen, dann hätte sie diese fehlende (leistungsbezogene) Erklärung nach § 16 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachfordern müssen. Die dritte Seite enthalte keine Kernbestandteile des Angebotes und sei für dieses nicht von elementarer Bedeutung.

Die Vergabekammer verkenne weder, dass Angebote auszuschließen seien, ohne dass dem Bieter Gelegenheit gegeben werde, dieses nachzubessern, wenn wegen einer elementaren inhaltlichen Unvollständigkeit schon gar kein wirksames Angebot vorliege, noch, dass Kernbestandteile eines Angebots nicht nachgefordert werden dürfen.

Allerdings seien Formulierungen, die schon mehrfach über andere Formularblätter Bestandteil des Angebotes geworden seien und denen die Auftraggeberin unter anderen Umständen mutmaßlich keine Bedeutung zugemessen hätte, keine solchen Kernbestandteile des Angebotes. Die dritte Seite enthält nach Ansicht der Vergabekammer weder Kernbestandteile noch sei sie für das Angebot von elementarer Bedeutung. Elementar und dem Kernbereich zuzuordnen seien vielmehr solche Angebotsbestandteile, die primäre Leistungspflichten betreffen, ohne die das Angebot nahezu inhaltsleer wäre, oder deren Möglichkeit zur Nachreichung gleichzeitig das Tor für Wettbewerbsverzerrungen oder Manipulationsmöglichkeiten öffnen würde, wie Fabrikatsangaben, kalkulatorische Erläuterungen, Mengen- und Preisangaben oder Wartungskarten. Das sei bei der hier versehentlich nicht übersandten Seite 3 des Formblattes 213 EU nicht der Fall.

Praktische Auswirkungen:
Ein Bieter ist auch dann erkennbar, wenn zwar Angaben an der dafür vorgesehenen Stelle fehlen, diese aber aus dem Zusammenhang ablesbar sind.

Wie die Entscheidung weiter zeigt, sollten Auftraggeber keine überzogenen Anforderungen an die elektronische Angebotsabgabe in Textform stellen. Bei der E-Vergabe wird die Rechtsverbindlichkeit der Angebotsabgabe nach Überzeugung der Vergabekammer hinreichend durch das finale Hochladen der Angebotsunterlagen in ihrer Gesamtheit auf der Angebotsplattform zum Ausdruck gebracht.

(Quelle: VOBaktuell Heft III/2023
Ass. jur. Anja Mundt)