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Äußerste Dringlichkeit nur bei Unmöglichkeit der Einhaltung bereits verkürzter Mindestfristen
Beschluss des OLG Frankfurt a.M., 11 Verg 12/21 vom 7. Juni 2022

Amtliche Leitsätze:
Eine äußerste Dringlichkeit i. S. d. § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A setzt voraus, dass der Beschaffungsbedarf bei Einhaltung auch der verkürzten Mindestfristen der §§ 10a, 10b und 10c EU VOB/A nicht gedeckt werden kann. Allein wirtschaftliche Interessen können die äußerste Dringlichkeit dabei nicht begründen.

Das OLG Frankfurt hatte Gelegenheit, sich zu den Voraussetzungen für die Annahme der äußersten Dringlichkeit einer Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb i. S. d. § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A zu äußern. Dabei spielt die Möglichkeit der Einhaltung bereits verkürzter Mindestfristen eine entscheidende Rolle.

Sachverhalt:
Die Antragstellerin erhielt in einem vorangegangenen Vergabeverfahren den Zuschlag für Aufzugsarbeiten für elf Aufzüge in einem neu zu errichtenden Gebäude einer Klinik. Zwei der Aufzüge wurden während der Bauarbeiten an dem Gebäude als Bauaufzüge in Betrieb genommen. Nachdem der Auftraggeber den mit der Antragstellerin geschlossenen Bauvertrag außerordentlich gekündigt hatte, weil diese ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, gab er etwa ein Jahr später in der hessischen Ausschreibungsdatenbank bekannt, dass er die neun übrigen Aufzüge ohne vorherige Bekanntmachung eines Aufrufs zum Wettbewerb im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb vergeben hat. Wegen der Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen infolge von Ereignissen, die er nicht verursacht habe und auch nicht habe voraussehen können, habe er die in den §§ 10a EU, 10b EU und 10c EU Abs. 1 VOB/A vorgeschriebenen Fristen nicht einhalten können. Die Antragstellerin gehörte nicht zu den beteiligten Unternehmen, die der Auftraggeber zuvor im Rahmen einer Markterkundung ausgewählt hatte.

Sie beantragte die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und die Feststellung, dass der erteilte öffentliche Auftrag von Anfang an unwirksam ist. Die Vergabekammer lehnte den Nachprüfungsantrag ab, weil der Auftraggeber die Antragstellerin berechtigt wegen Schlechtleistung gemäß § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A vom Verfahren habe ausschließen dürfen. Ob die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnehmerwettbewerb vorgelegen haben, ließ sie offen.

Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin war erfolgreich. Denn nach Ansicht des OLG Frankfurt ist der zwischen dem Auftraggeber und der Beigeladenen geschlossene Vertrag gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam.

Aus den Gründen:
Der Auftraggeber habe den Auftrag nicht vor Vergabe im EU-Amtsblatt bekannt gemacht, sodass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfüllt seien. Da es auch sonst keine Veröffentlichung im EU-Amtsblatt gegeben habe, greife auch § 135 Abs. 3 GWB nicht ein.

Entscheidend sei allein die fehlende Bekanntmachung. Auf einen der Antragstellerin entstandenen oder drohenden Schaden komme es für die Rechtsfolge des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht an. 

Für die Wahl seines Vergabeverfahrens berufe sich der Auftraggeber auf § 2 VgV, § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A, der – insoweit inhaltlich übereinstimmend mit § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV – ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erlaube, wenn wegen äußerster Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen infolge von Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte, die in § 10a EU, § 10b EU und § 10c EU Absatz 1 vorgeschriebenen Fristen nicht eingehalten werden können. Äußerste Dringlichkeit sei regelmäßig bei unaufschiebbaren, nicht durch den Auftraggeber verursachten Ereignissen anzunehmen, bei denen eine gravierende Beeinträchtigung der Allgemeinheit und der staatlichen Aufgabenerfüllung drohe, etwa durch einen schweren, nicht wiedergutzumachenden Schaden. Als dringliche und zwingende Gründe zählten akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt, die zur Vermeidung von Schäden der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erforderten. Dies seien z. B. die Behebung von Sturm- und Brandschäden oder sonstigen Katastrophenschäden sowie die Beschaffung von Leistungen, die der kurzfristigen Bewältigung von Krisen – wie etwa der Corona-Pandemie im Frühjahr 2020 – und der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes der öffentlichen Verwaltung dienten. Eine äußerste Dringlichkeit könne hingegen nicht mit bloßen wirtschaftlichen Erwägungen begründet werden. Der Grad der Dringlichkeit müsse vielmehr so hoch sein, dass selbst die auf ein zulässiges Maß verkürzten Teilnahme- und Angebotsfristen zu lang seien, um den Beschaffungsbedarf zu decken. Es dürfe also nicht möglich sein, die in §§ 10a, 10b und § 10c EU VOB/A vorgeschriebenen Fristen einzuhalten.

Beim offenen Verfahren betrage die Angebotsfrist mindestens 35 Kalendertage und könne unter bestimmten Voraussetzungen verkürzt werden, aber selbst im Fall der Dringlichkeit nicht unter 15 Kalendertage (§ 10a EU Abs. 3 VOB/A). Beim nicht offenen Verfahren betrage die Teilnahmefrist mindestens 30 Kalendertage und könne bei Dringlichkeit auf 15 Kalendertage verkürzt werden (§ 10b EU Abs. 5 Nr. 1 VOB/A). Die Angebotsfrist betrage mindestens 30 Kalendertage und könne wegen Dringlichkeit auf 10 Kalendertage reduziert werden (§ 10b EU Abs. 5 Nr. 2 VOB/A). Für Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb gälten die Fristen des nicht offenen Verfahrens (§ 10c EU Abs. 1 VOB/A). Äußerste Dringlichkeit nach § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A könne mithin nur dann vorliegen, wenn selbst die Ausschöpfung aller Verkürzungsmöglichkeiten nach § 10 EU bis 10c EU VOB/A objektiv nicht ausreiche.

Vorliegend habe der Auftraggeber als Grund für die Dringlichkeit Termindruck bei der Fertigstellung des Klinikgebäudes angegeben. Im Falle von Fertigstellungsverzögerungen befürchte er wirtschaftliche Schäden im siebenstelligen Bereich pro Monat und meine, mit dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zwei Monate Zeit eingespart zu haben. Es gehe um Daseinsvorsorge und in dem neuen Gebäude würden die „Kopfdisziplinen“ vereint werden, die derzeit in auf dem Gelände verstreuten Gebäudenuntergebracht seien. Nach Auffassung des OLG Frankfurt genügen wirtschaftliche Nachteile jedoch grundsätzlich nicht. Die Versorgung der Bevölkerung scheine hier nicht gefährdet, sondern könne auch einige Zeit länger – nach Angaben des Auftraggebers zwei Monate – wie bisher in den bestehenden Gebäuden gewährleistet werden.

Der Dringlichkeit stehe auch die zeitliche Gestaltung des Vergabeverfahrens entgegen. Der Auftraggeber habe eine Angebotsfrist von mehr als 7 Wochen vorgesehen. Schon daraus schussfolgert der Senat, dass die Vergabe im offenen Verfahren und im nicht offenen Verfahren mit Teilnehmerwettbewerb hätte durchgeführt werden können.

Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht sei der Auftraggeber daher zur Durchführung eines erneuten, den Vorgaben des GWB entsprechenden Vergabeverfahrens verpflichtet.

Praktische Auswirkungen:
Einmal mehr wird anhand dieser Entscheidung deutlich, dass wirtschaftliche Nachteile nicht die Annahme einer äußersten Dringlichkeit rechtfertigen können. Solche Gründe seien vielmehr akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt, wie z. B. die Behebung von Sturm-, Brand- oder sonstigen Katastrophenschäden sowie die Beschaffung von Leistungen, die der kurzfristigen Bewältigung von Krisen – wie der Corona-Pandemie im Frühjahr 2020 – und der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes der öffentlichen Verwaltung dienen. Der Grad der Dringlichkeit müsse so hoch sein, dass selbst die gemäß §§ 10a, 10b und § 10c EU VOB/A auf ein zulässiges Maß verkürzten Teilnahme- und Angebotsfristen zu lang seien, um den Beschaffungsbedarf zu decken.

(Quelle: VOBaktuell Heft III/2023
Ass. jur. Anja Mundt)